פרק א': סמכות עניינית

1. כללי

קביעת הסמכות העניינית בענייני מקרקעין כמו גם סדרי הדין הנהוגים בתביעה הנוגעת למקרקעין הינם בעלי חשיבות מירבית בהכנת תביעה לסילוק יד במקרקעין. לעיתים, סמכותו העניינית של בית-המשפט מתפצלת בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.

תיקון מס' 27

ס"ח תש"ס מס' 1739 מיום 11.6.2000 עמ' 194 (ה"ח 2821)

הוספת פסקה 40(1א)

מיום 15.12.2010

תיקון מס' 59

ס"ח תש"ע מס' 2253 מיום 27.7.2010 עמ' 612 (ה"ח 484)

מעבר לסמכותו של בית-המשפט השלום שפורטה לעיל לגבי תביעות לעניין שימוש וחזקה ושפורטו בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט, לבית-המשפט המחוזי סמכות שיורית לדון בכל תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין.

למרות בהירותן של הוראות החוק בכל זאת נקלעו בתי-המשפט לצורך להכריע בדבר סמכות בית-המשפט לדון בתביעת מקרקעין כזו או אחרת.

הסמכות העניינית בתביעה לסילוק יד נקבעת לפי הסעד המתבקש בתביעה ולא לפי מהותו של הסכסוך {רע"א 2159/94 אלבשארה לעידוד תיירות נ' קסטודיה דה טרה, תק-על 94(3), 1608 (1994); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3), 561 (1977); ה"פ (חי') 226/99 משה אבו נ' צרופה מושב עובדים, תק-מח 99(4), 1765 (1999)}.

שאלת סמכותו של בית-המשפט לדון בסוגיה פלונית נבחנת ומוכרעת על-ידי זיהויה ואיתורה של השאלה האמיתית המצויה במחלוקת בין הצדדים. השאלה שיש לבחון היא, אם המחלוקת האמיתית היא לעניין חזקה ושימוש בנכס או שמא היא לעניין זכות הבעלות בנכס {ע"א 613/77 פאני לאה אדלר  ואח' נ' שומרי אמונים בע"מ, פ"ד לב(1), 788 (1978)}.

כך למשל, סעד הצהרתי הבא לקדם מראש טענות אפשריות של הנתבע בדבר זכויות חכירה לדורות, הוא בסמכות בית-משפט המחוזי ואין זה חשוב לעניין הסמכות אם טענות פוטנציאליות כאלה הן מבוססות, אם לאו {ה"פ (חי') 226/99 משה אבו נ' צרופה מושב עובדים, תק-מח 99(4), 1765 (1999)}.

יש לבחון מהו הסעד המבוקש בתביעה ובהתאם לכך לקבוע בסמכותו של איזה בית-משפט נופלת התביעה.

בתביעות של מקרקעין - ילך הסעד הטפל אחרי הסעד העיקרי. שם הלכה תביעת החזקה אחרי תביעת הבעלות. ונפסק, כי בית-המשפט שלו יש סמכות לדון בסעד העיקרי, הוא זה שיהא מוסמך לדון גם בסעד הטפל {ע"א 145/58 קלקודה נ' אשד, פ"ד יג(1), 260 (1959); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי פ"ד לא(3), 561 (1977)}.

אולם יודגש כי כי הכלל האמור אינו חל בין תביעה שבמקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין, דהיינו יש לבחון מהו הסעד המבוקש, שהרי אין לחבר מין בשאינו מינו - מקרקעין עם שאינו מקרקעין {ע"א 29/58 לוי נ' עקריש, פ"ד יב(2), 1457 (1958)}.

המבחן של טפל ועיקר, איננו מבחן פורמלי, לפי סדר הסעדים הכרונולוגי בתביעה - אלא לפי הערכתו של בית-המשפט, מהו באמת העיקר ומהו באמת הטפל {ראה ע"א 707/78 ידיד נ' קניאל ואח', פ"ד לה(4), 796 (1981)}.

כמו-כן יש לראות, כי שיטת חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט השלום לבין בית-המשפט המחוזי, נקבעה לפי שיטה שיורית.

סעיף 51 לחוק בתי-המשפט קבע סמכויות מוגדרות של בית-משפט השלום. וכל מה שלא בא בגדרן של אלו, שייך לסמכותו השיורית של בית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 40 לחוק.

הוראות הסמכות העניינית הבחינו בין תביעות הנוגעות למקרקעין לבין תביעות אזרחיות שאינן כאלו.

היחס ביניהן הוא שיורי. האחת מוגדרת פוזיטיבית (תביעות הנוגעות במקרקעין), ואילו השניה מוגדרת שיורית (תביעות שאינן במקרקעין).

בקטגוריה הראשונה - אלו התביעות הנוגעות למקרקעין - נקבעו סמכויות בית-משפט השלום בסעיף 51(א)(3) לחוק.

בקטגוריה השניה - אלו התביעות האחרות שאינן נוגעות למקרקעין - נקבעו סמכויות בית-משפט השלום בסעיף 51(א)(2) לחוק.

בכל מקרה יש לבחון תחילה - האם הסעד הוא כזה שמביא את התביעה בגדר תביעה במקרקעין או תביעה אחרת? ובהתאם לסיווג, יש לבדוק בסעיף 51 לחוק, בתת-הסעיף המתאים - האם מדובר בסמכות בית-משפט השלום, שאם-לא-כן, אזי התביעה נופלת בסמכות השיורית של בית-המשפט המחוזי {בש"א (כ"ס) 4862/02 מאיר מאירי נ' עורך-דין אלי שמש, תק-של 2003(1), 192 (2003)}.

כך למשל, בבקשה להצהרה על זכויותיו במקרקעין, ובקשה להצהרה כי זכויות לרישום המקרקעין על-שם פלוני גוברות על זכויות עיקול על אותם מקרקעין. אין מדובר בזכויות חוזיות - הואיל והמבקש טוען ומבקש להצהיר שבידיו זכויות במקרקעין עצמם. העובדה שרכש אותן בחוזה, היינו שעילתו חוזית - איננה שוללת את טיבן של הזכויות אותן הוא תובע, ואת תוכן הסעד האופרטיבי, להצהיר על זכות במקרקעין. מדובר כאן בהצהרה על זכויות במקרקעין "ממש". אשר-על-כן, מדובר בתביעה במקרקעין, שאיננה בגדר התביעות המיוחדות שבסמכותו של בית-משפט שלום לפי סעיף 51(א)(3) לחוק - אלא בתביעה במקרקעין, שנופלת לסמכות השיורית של בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט {בש"א (כ"ס) 4862/02 מאיר מאירי נ' עורך-דין אלי שמש, תק-של 2003(1), 192 (2003)}.

גם באשר לסעד-משנה של הצהרה על עדיפות אותן זכויות על פני זכויות מתחרות (זכויות עיקול), כאשר מתבקשת מחיקתם של אותם עיקולים, תביעות הנוגעות למקרקעין לצורך סעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

הצהרה על עדיפותה של זכות פלונית במקרקעין לעומת זכות מתחרה - היא הצהרה על זכות במקרקעין ועתירה למחיקתה של הזכות המתחרה ממרשם המקרקעין - אף היא תביעה הנוגעת למקרקעין, אפילו אם הזכות המתחרה איננה זכות קניין, משום שהסעד המבוקש נוגע למחיקה ממרשם המקרקעין. לפיכך גם שתי עתירות-משנה אלו אינן באות בגדר תביעות המקרקעין המיוחדות שבסמכות בית-משפט שלום לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט - ולכן גם הן נדחות לגדר הסמכות השיורית של בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט {בש"א (כ"ס) 4862/02 מאיר מאירי נ' עורך-דין אלי שמש, תק-של 2003(1), 192 (2003)}.

במקום בו הסעד הנתבע הוא העברת זכויות של בר-רשות,  או אכיפת הסכם מכר של זכויות אישיות של בר-רשות,  הסמכות העניינית נתונה לבית-משפט השלום, שכן המדובר בהעברת זכויות לשימוש וחזקה במקרקעין ולא בהעברת זכות בעלות או חכירה לדורות {ת"א (יר') 4337/02 גבע רבקה ואח' נ' הוך מלכה ואח', תק-מח 2003(2), 55 (2003); ה"פ (נצ') 465/97, המ' 787/98 לנקרי נ' לביא, פ"מ תשנ"ח(א), 385, 388-389}.

במקום בו קמה עתירה לשני סעדים: האחד, סעד הצהרתי בדבר ביטול חוזה חכירה, השני, פינוי מקרקעין. באשר לסמכות בית-המשפט לפסוק פינוי בגררא, יובהר תחילה כי כאשר הסעד המבוקש בתובענה הוא ביטול רישום החכירה והתביעה החילופית הינה פינוי, בית-משפט המחוזי מוסמך לדון אגב דונו בתביעה שבסמכותו, דהיינו, לפסוק גם בשאלת הפינוי. הטפל הולך אחר העיקר. הואיל והסעד העיקרי המבוקש הינו ביטול רישום החכירה לדורות, שהיא בסמכותו של בית-משפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית (סעיף 40 לחוק בתי-המשפט, וסעיף 51(א)(3) לאותו חוק) {ראה: ת"א (נצ') 723/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' סלע משה ואח', תק-מח 99(2), 1609, 1612 (1999)}.

אין לפצל את העניינים השנויים במחלוקת ולהרבות משפטים, כאשר בית-המשפט המחוזי מוסמך במקרה כזה לדין, לפסוק בכל עניין שהצדדים חלוקים לגביו. סמכותו המקבילה לזו של בית-משפט השלום {זוסמן (מהודרה שביעית), 47 ו- 59 וכן סעיף 76 לחוק בית-משפט; ע"א 510/82 חסון נ' פלדמן, פ"ד לז(3), 1 (1983), סעיף 7 לפסק-הדין}.

באשר לתביעות בדבר "שימוש במקרקעין", עד ליום 01.08.13 שררה מחלוקת משפטית עקרונית בשאלת  סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות כאמור: האם לבית-משפט השלום או האם לבית-המשפט המחוזי, תוך הבחנה בין תביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עמה שמירה על גוף הנכס.

בתקופה שעד ליום 01.08.13 סמכותו העניינית של בית-המשפט התפצלה בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה, הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.

ואולם, ביום 01.08.13 ניתן פסק-דין המסיים את המחלוקת האמורה {ראה רע"א 3749/12 ששון בר עוז ואח' נ' דניאל סטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.13) (ייקרא להלן: "פרשת ששון")}.

כידוע, מאז פרשת שמש {ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג(1), 834 (1959) (ייקרא להלן: "פרשת שמש")} נשמעו דעות לכאן ולכאן וניתנו החלטות סותרות.

חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-משפט השלום מוסדרת בחוק בתי-המשפט.

סמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי-משפט השלום (מס' 2), התשי"ד-1954. לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957.

כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

לבית-המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון, בין היתר, ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום" {ראה סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט}.

סמוך לאחר חקיקת חוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח "שימוש במקרקעין" שנקבע בחוק.

בפרשת שמש, נקבע כי סמכותו של בית-משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין "תוך שמירה על גוף הנכס" בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית-המשפט המחוזי.

נעיר כי פרשת שמש עסקה בתביעה להספקת מים לבית, אך בשלב מאוחר יותר, פרשת שמש הורחבה מעבר למידותיה ויושמה גם על בניה והריסה {ראה למשל ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964) (להלן: "פרשת גולדמן"); ע"א 294/65 כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107 (1965) (להלן: "פרשת כיכר הרצל")}.

בפרשות שמש, גולדמן וכיכר הרצל נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב"שימוש במקרקעין" לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס.

חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית-המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך וברבות השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה {ראה למשל עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית-משפט מחוזי או שלום?", המשפט ג 119 (1996); יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו", מחקרי משפט כד 533 (2008); ת"א (ק"ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' קריספיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.98); בש"א (יר') 8245/01 דוד נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.02); ע"א (נצ') 1312/04 בלום נ' בן נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.05); ע"א (יר') 3651/09 סאמיה נ' פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.10); ת"א (ת"א) 4981-04-10 גרינשטיין נ' גולדברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11)}.

סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957 מורה כי תביעות בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום.

על-פי לשון הסעיף הנ"ל, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא.

בפרשת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי-המשפט באותה תקופה.

הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית-משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין.

הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית-המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא. 

משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי-המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום הורחבה עד מאוד. למשל, בתיקון מס' 16 לחוק בתי-המשפט משנת 1992 הוסמך בית-משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר.

משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית-משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית-משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית-משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו.

אכן, קשה להלום כי לבית-משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ש"ח, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ- 2.5 מיליון ש"ח {למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר}.

על-פי מיגוון הנושאים שבית-משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס.

להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה - אין.

עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית-משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית.

הלכה מושרשת וידועה היא כי "סמכות בית-המשפט לדון בעניין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע", תהא עילת התביעה כאשר תהא. מבחן הסעד נועד ליצור ודאות בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט העניינית, זהו מבחן טכני בעיקרו, ועל-כן ברור ויציב. יעילותו בפשטותו.

לעומת-זאת, מבחן העילה מורכב יותר, יכול להיות נתון לפרשנות ולשיקול-דעת, לעורר שאלות ולבטים, ליצור חריגים. יישום בלתי-אחיד של המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית, מכביד מאוד מבחינה פרוצדוראלית, יכול גם להביא לפגיעה במראית פני הצדק.

על-אף שמבחן הסעד הוכר כאמת-המידה לקביעת הסמכות העניינית, דומה כי יישומו בתביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס נעשה סבוך ומעורפל.

יישום הלכת שמש בפסיקת בית-המשפט העליון הביא להבחנות ולסייגים במגמה לצמצם את פעלה, אך לא היה באלו כדי ליצור תמונה בהירה ואחידה בנושא חשוב זה של סמכות שיפוט עניינית.

ב- רע"א 4669/96 {חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.96) (להלן: "עניין מלונות דן")} קבע בית-המשפט בהתבסס על הלכת שמש, כי "אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעיו הוא, אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע".

לפיכך, כל עוד הפגיעה היא במקרקעין של התובע, אין להחיל את הלכת שמש, וסמכות השיפוט תהיה נתונה לבית-משפט השלום.

עוד נקבע בעניין מלונות דן כי "עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכסן ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב'שימוש במקרקעין' בלבד". לפיכך סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הפסיקה בעניין מלונות דן מעלה מספר קשיים:

ראשית, הלכת שמש אינה מצמצמת את עצמה לפגיעה בנכס הנתבע. אדרבה, על-פי עובדות עניין שמש, ההפרעה לשימוש היתה דווקא בנכסו של התובע.

שנית, ההבחנה שנעשתה בין נכס הנמצא בחלקת התובע לבין נכס הנמצא בחלקת הנתבע אינה מתיישבת עם הרציונאל המשוער העומד בבסיס הלכת שמש, לפיו יש להפנות את התביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס לבית-המשפט המחוזי בשל מורכבותן. מה לי הריסה בחלקת התובע, מה לי הריסה בחלקת הנתבע; מורכבות התביעה דומה בשני המצבים.

שלישית, גם בעניין מלונות דן, כמו בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, ניכרת סטיה ממבחן הסעד. בעניין מלונות דן נקבע כי במידה ונתבע אינו עושה שימוש במקרקעין, אלא בונה מבנה אשר מפריע לשימוש התובע, כי אז אין מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין. על-פי קביעה זו, יש צורך לבחון את מעשיו של הנתבע לצורך סיווג התביעה, בחינה אשר מתמקדת בעילת התביעה, וסוטה ממבחן הסעד.

ב- רע"א 7166/02 {אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1), 337 (2002)} עתרה המבקשת לצו הריסה של מבנה שבנו המשיבים בשטחם.

בית-המשפט הפנה בהחלטתו להלכות כיכר הרצל וגולדמן, וחזר על ההבחנה שנעשתה בעניין מלונות דן בקובעו כי "כאשר עצם מציאות המבנה הלא-חוקי של המשיבים - ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה - היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי".

על-פי קביעה זו, בתביעה בדבר שימוש במבנה לא חוקי, סמכות השיפוט נתונה לבית-משפט השלום, ואילו תביעה הנוגעת לעצם קיומו של המבנה הבלתי-חוקי תידון בבית-המשפט המחוזי.

הצעה נוספת לצמצום פעלה של הלכת שמש באה ב- רע"א 3189/06 {וולפינגר נ' ראובני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.06)}, שם נדונה תביעה לפיצויים, למתן צו מניעה ולמתן צו הריסה בשל חריגות בניה בחלקה שכנה.

בהסתמך על הלכת קלקודה {ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג 260 (1959)} הוחלט כי ניתן לראות את הטפל {סעד ההריסה} כהולך אחרי העיקר {צו המניעה והפיצויים}, וכפועל יוצא מכך, קניית סמכותו של בית-משפט השלום לדון גם בסעד ההריסה.

עינינו הרואות את מגמת פסיקת בית-משפט לצמצם את תחום התפרשותה של הלכת שמש ולקצץ בכנפיה. ברם, עצם הצמצום והיעדר הנמקה משכנעת מדוע תחול הלכת שמש במצב דברים מסויים דווקא ובאחר לא, יוצרים מבוכה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות בשאלת הסמכות העניינית {ראה למשל בש"א (יר') 3692/01 סלקום ישראל בע"מ נ' עמותת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03); ת"א (יר') 14595/04 נג'אר נ' ג'עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.09); ת"א (יר') 13543-03-12 מינהל מקרקעי ישראל נ' קיבוץ צרעה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12); ת"א (יר') 4079/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' שקולניק, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.03); בש"א (יר') 2425/05 קמחי נ' אמיגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05)}.

אם-כן, הלכת שמש טובה ונכוחה היתה לשעתה, לפי שיעור קומתו ומיעוט סמכויותיו של בית-משפט השלום בעת ההיא. 50 שנה ויותר חלפו מאז, בית-משפט השלום זקף את קומתו, סמכויותיו הלכו ורבו, וביחד עימן התמקצעו שופטיו והריהם מומחים ומיומנים בכל ענפי המשפט {דברי בית-המשפט בפרשת ששון}.

אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית-משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הרציונל שבבסיס הלכת שמש אינו תקף עוד. לשון החוק אינו מחייבה.

אדרבה, על-פי פשטות לשון החוק אין מקום להבחנה שיצרה הלכת שמש. ממילא אין הצדקה להמתין לתיקון חקיקתי בסוגיה הנדונה.

שופטים ומלומדים קראו לביטול הלכת שמש, מחמת קשייה ובשים-לב למגמה הכללית של העברת סמכויות לבית-משפט השלום. ניסיונות פסיקתיים לצמצם את הלכת שמש יצרו הבחנות מלאכותיות, דקות ומסובכות.

בסמכות עניינית עסקינן, נושא שצריך להיות נהיר, פשוט וברור, באשר זהו שער הכניסה לבית-המשפט.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט בפרשת ששון קבע כי הלכת שמש אינה תקפה עוד, וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין" נתונה כל כולה לבית-משפט השלום, בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס ובין אם לאו.

עוד יובהר היחס בין הסמכות העניינית הספציפית הנתונה למפקח להכריע בסכסוכים בהקשר לבתים משותפים על-פי חוק המקרקעין לבין סמכותו הכללית של בית-המשפט המחוזי בהתאם לעקרונות הסמכות העניינית הנתונים לבתי-המשפט בחוק בתי-המשפט {ת"א (יר') 1561/98 יוסף נחמיה ואח' נ' דוד נבון, תק-מח 99(3), 1674 (1999)}.

יש לבחון בשלב ראשון האם קנויה לבית-משפט סמכות עניינית לדון בתביעה מכוח עקרונות סמכות כלליים. בשלב שני נבחן האם בנסיבות העניין המיוחדות, מסוייגת סמכות כללית זו על-ידי הסדר מיוחד המייחד את הסמכות לערכאת שיפוט אחרת.

כאשר מדובר בתביעה להצהרה בדבר זכויות קנייניות המצויה, על-פי טבעה, מצויה בסמכות עניינית של בית-המשפט המחוזי {סעיף 40 לחוק בתי-המשפט בצירוף לסעיף 51(א)(3) לאותו חוק}.

2. הזכויות אותן אמורים היו התובעים לקבל על-פי החוזה הן זכויות חוזיות של בר רשות, ועל-כן התביעה לא נגעה למקרקעין - הבקשה נדחתה

ב- רע"א 5071/03 {יצחק הוך ואח' נ' רבקה גבע ואח', פ"ד נח(2), 49 (2003)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי, לפיה לבית-המשפט המחוזי סמכות עניינית לדון בתביעת המשיבים.

בין המבקשים למשיבים נכרת חוזה, לפיו רכשו המשיבים את זכויות המבקשים במשק במושב ניר צבי. עוד נקבע בחוזה, כי המשיבים ישכירו למבקשים את המשק לתקופה של כשנה. המשיבים הגישו לבית-המשפט המחוזי תביעה כנגד המבקשים בטענה שעל-אף ששילמו להם את התמורה כפי שנקבע בחוזה, לא העבירו לידם המבקשים את הזכויות בנחלה, והמשיכו לדור בה מבלי לשלם את דמי השכירות.

הסעדים שנתבעו על-ידי המשיבים, היו אכיפת החוזה, תשלום פיצויים מוסכמים, הן בגין הפרת חוזה המכר והן בגין הפרת חוזה השכירות, תשלום דמי השכירות, סילוק יד של המבקשים מהמשק ומינוי כונס נכסים. לחלופין, טענו המשיבים, כי הם זכאים לבטל את החוזה עקב הפרתו היסודית על-ידי הנתבעים, ולקבל חזרה את הכספים ששילמו, כמו גם את סך הפיצויים המוסכמים.

המבקשים טענו, כי בית-המשפט המחוזי נעדר סמכות לדון בתביעה וכי עליו להעבירה לבית-משפט השלום, כיוון שהסעד הנדרש נוגע לשימוש והחזקה במקרקעין, שהינם בגדרי סמכותו הייחודית של בית-משפט השלום, כהוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. בית-המשפט קמא דחה את טענת המבקשים.

בית-המשפט מצא, כי הזכויות אותן אמורים היו התובעים לקבל על-פי החוזה הן זכויות חוזיות של בר רשות, ועל-כן התביעה אינה תביעה הנוגעת למקרקעין.

לפיכך, כך קבע בית-המשפט קמא, שאלת הסמכות לדון בתביעה "נחתכת" לפי שווי הסעד הנתבע. מששווי הזכויות הנתבעות על-ידי המשיבים עולה על תקרת הסעד הכספי שבית-משפט השלום מוסמך לדון בו, פסק בית-המשפט קמא, כי הסמכות לדון בתביעה מסורה לו. על החלטה זו הוגש ערעור.

בית-המשפט קבע, כי דין הבקשה להדחות, שכן, הזכות אשר בה החזיקו המבקשים ואשר אותה העבירו למשיבים היא זכות של בר רשות. זכות הרישיון במקרקעין היא זכות אשר אינה מנוייה בחוק המקרקעין.

מקורה של זכות זו, אשר נוצרה ככלי לעקיפת ההגנות שהוקנו לשוכר מכוח חוקי הגנת הדייר, במשפט המקובל, והיא נקלטה במשפט הארץ. תוכן הזכות הוא רשות שניתנת על-ידי בעל זכות במקרקעין לאחר להשתמש במקרקעין, ולעיתים אף להחזיק בהם.

הרישיון הינו זכות מובחנת מהזכויות אשר מאפייניהן מכוח חוק, הם שימוש והחזקה, או שימוש לבדו, לאמור, השכירות, השאילה וזיקת ההנאה. בניגוד לאחרונות, שהינן זכויות קניין אשר תוכנן הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש במקרקעין בלבד, הרישיון היא זכות חוזית, ולא זכות קניינית, אשר תוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין, או שימוש בהם בלבד.

משכך, הרי שחוזה אשר במסגרתו מועברת זכות הרישיון, הוא חוזה למכר זכות חוזית, אשר מתייחסת למקרקעין, ולא חוזה למכר זכות קניין במקרקעין. על-כן, וכפי שקבע בית-המשפט קמא, אין הוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט מונעת מבעד בית-המשפט המחוזי מלדון בעניין תביעה בקשר לרישיון, וסמכותו תקבע בהתאם לגובה הסעד הכספי המבוקש בתובענה {ראה והשווה ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 289 (1999)}.

לאור כל האמור לעיל, הבקשה נדחתה.

3. מעמדם של בני הזוג היה מעמד של שואלים או "ברי רשות", באשר קיבלו זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות וללא תמורה - הערעור והערעור שכנגד נדחו

ב- ע"א 3780/94 {לינדנבאום חנה נ' עוד שלמה ארדמן, תק-על 99(3), 1377 (1999)} המשיבה טענה, כי האם העבירה את הזכויות שהיו לה בדירה במתנה לבעל וכי היא, האישה, זכאית לקבל מחצית מזכויות אלה מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג. לחילופין טענה, כי היא בת רשות בדירה ומאחר "שהשקיעה השקעות בדירה, אין לבטל את הרשות מבלי שתזכה להחזר הוצאותיה".

לעומתה טענו הבעל והאם שלא עלה בידי האישה להוכיח שהאם העבירה את הזכויות במתנה וכי האם נשארה בעלת הזכויות. לפיכך "אין (האישה) יכולה לזכות בזכויות בדירה מכוח הלכת השיתוף נגד צד ג' - קרי, האם". עוד טענו הבעל והאם {המערערים}, כי האם מימנה את עבודות השיפוצים, כי בהמרצת הפתיחה לא נתבע הסעד של פיצוי עבור ההשקעות בדירה וכי, מכל מקום, אין שווי ההשקעות בתחום סמכותו העניינית של בית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי לדעתו "אין --- ראיות מספיקות לכך שהזכויות בדירה הועברו במתנה (לבעל) באופן לא פורמאלי. מתנה במקרקעין חייבת להסתיים ברישום --- ואילו התחייבות ליתן מתנה, חייבת להעשות בכתב --. אך מעבר לכך, הנישואין התקיימו לאחר חוק המקרקעין וחוק זה אינו מכיר בזכויות במקרקעין שאינם לפי דין".

לפיכך, התוצאה היא, שהאישה "אינה יכולה לטעון למחצית זכות החכירה בדירה או לזכות קנינית אחרת". לעניין מעמדם של בני הזוג בדירה, קבע בית-המשפט, כי "לא ניתן לדבר על מעמד של בר רשות, שכן הנישואין נתקיימו לאחר חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 ומאז חוק זה, אין מקום להכרה במעמד של בר רשות--", וכי "מעמדם של בני הזוג היה מעמד של שואל, באשר קיבלו (מהאם) זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות ללא תמורה". לדעתו משמעות ההסכם בין האם לבין בני הזוג היתה, "כי תקופת השאילה תמשך כל עוד יחיו בני הזוג חיים משותפים תחת קורת גג אחת".

עוד קבע בית-המשפט, כי עבודות השיפוצים מומנו ברובן על-ידי הבעל והאישה יחד וכי "מאחר וכאמור בני הזוג חיו פחות או יותר בשלום בעת שנעשו ההשקעות בדירה, יש להניח, כי ההשקעות נעשו על ידם בחלקים שווים. הואיל וכך, זכאית (האישה) להחזר מחצית ההוצאות להרחבת הדירה". את תרומתה של האם לשיפוצים, אם אכן היתה כזאת, ראה כמתנה שניתנה לשני בני הזוג כאחד.

כמו-כן, בית-המשפט דחה את טענות הבעל והאם לפיהן אין האישה זכאית לסעד של פיצויים עבור השקעותיה משום שלא תבעה אותו בפירוש וכן דחה את הטענה שסכום הסעד אינו בסמכותו.

שני הצדדים ערערו על קביעת בית-המשפט המחוזי.

באשר לטענתם הראשונה של הבעל והאם, כי הסעד של השבת שווי ההשקעות בדירה לא נתבע על-ידי האישה, קבע בית-המשפט, כי מקובלת עליו דעתו של בית-המשפט קמא לפיה "מרובה - קרי, מחצית שווי הדירה בשלמותה - מכיל גם את המועט, קרי ערך השקעותיה בדירה". במקרה הנדון הורחבה הדירה, כאמור, כך ששיטחה הוגדל מ- 33 מ"ר ל- 110 מ"ר, ברוטו, וכן נעשו בה שיפוצים של ממש. במצב דברים זה, ברור, כי בתביעה למחצית שווי הדירה היתה גלומה ממילא גם התביעה להשבת שוויין של השקעות אלה.

באשר לערעורה של האישה, קבע בית-המשפט, כי לא עלה בידיה של האישה להוכיח, כי האם העבירה את הזכות, בין אם מדובר בזכות קניינית ובין אם מדובר בזכות אובליגטורית, לבעל במתנה.

זכות קניינית לא הוכח שקיבל, משום שזכות החכירה בדירה, הרשומה ככל הנראה על-שם המנוח, לא נרשמה על שמו של הבעל, כמצוות סעיף 7 לחוק המקרקעין. גם התחייבות של האם לתת לו את זכותה במתנה לא הוכחה משום שאין מסמך בכתב בדבר ההתחייבות, כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין וסעיף 5(א) לחוק המתנה, התשכ"ט-1968.

אולם אפילו היה מדובר בהעברה לבעל של זכות אובליגטורית של האם, היה על האישה להוכיח, כי הזכות הועברה לבעל כדין וגם זאת לא עלה בידיה להוכיח. כל שטענה האישה בעניין זה היה, כי בני הזוג ובנותיהם גרו בדירה במשך 18 שנים, נהגו בדירה מנהג בעלים, ואף שיפצו והרחיבו אותה לאחר שהגישו, כלשונה, "בקשה לבניה" בשם הבעל.

לדעתה, עולה מכך המסקנה, כי הדירה ניתנה לבעל במתנה. בית-המשפט המחוזי סבר, שלא די בכך, ואף, בית-המשפט לא קיבל טענה זו, וקבע, כי העובדה שבני הזוג חיו בדירה במשך שנים ארוכות ו"נהגו בה מנהג בעלים", אין בה כשלעצמה, כדי להוכיח שהאם התכוונה להעניק להם במתנה זכות אובליגטורית בדירה. לא זאת בלבד. עדותיהם של האישה ושל אחיה בדבר הבטחות להעביר את הדירה לבעל במתנה הוכחשו מכל וכל על-ידי הבעל והאם ובית-המשפט לא מצא לנכון לסמוך עליהן ממצא כלשהו.

לא הונחה, איפוא, תשתית להוכחת הטענה שמלבד עצם המגורים והפעולות הנלוות שהוזכרו, היתה גם כוונה להעניק את הזכות במתנה.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור ואת הערעור שכנגד, וקבע, כי אין צורך לדון בשאלה שבית-המשפט המחוזי נזקק לה, אם שהו הבעל והאישה בדירה כבני רשות או כשואלים.

4. סמכותו של בית-משפט מחוזי לדון בתביעת בר רשות במקרקעין

ב- ת"א (יר) 44830-08-14 {טונר פרינט בע"מ נ' מוריה טבעון, תק-מח 2016(1), 12 (2016)} עסקינן בבקשה להעברת דיון מבית-משפט מחוזי לבית-משפט השלום מחמת היעדר סמכות עניינית.

מדובר בתביעה בו עתרו התובעים לסעד המצהיר כי הזכויות במקרקעין וכן במפעל לייצור תוספי מזון המצוי במקרקעין, שייכים לתובעת, וכי זכויות אלה לא נמכרו או הושכרו מעולם למי מן הנתבעים. לשיטתם, הסמכות העניינית לדון בתביעה נתונה לבית-משפט מחוזי זה, הן בשל העובדה שמדובר ב"זכויות במקרקעין" והן בשל סכום התביעה העולה על תחום סמכותו של בית-משפט השלום. 

הנתבעים הגישו בקשה להעברת הדיון בתביעה מבית-משפט מחוזי זה  לבית-משפט השלום בירושלים מחמת היעדר סמכות עניינית. הנתבעים טענן כי הזכות במקרקעין מושא התביעה היא זכות לרישיון משנה, ולפיכך מדובר בתביעה שעניינה חזקה במקרקעין אשר מקומה בבית-משפט השלום.

כך הדבר, לפי הנטען, גם אם שוויו של נושא התביעה עולה על תחום סמכותו של בית-משפט השלום.

התובעים טענן מנגד, כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית-משפט  מחוזי זה. לטענתם, גם אם זכות התובעת במקרקעין היא זכות של בר רשות, אין מדובר בזכות שתוכנה חזקה ושימוש בלבד אלא בזכות אחרת במקרקעין. מדובר בהרשאה הכוללת זכות להקמת מפעל במקרקעין, ואשר מקימה לתובעת זכות קניינית בדומה לזכות בנחלה. עוד נטען, כי הסעד המבוקש בתביעה הוא הצהרה על זכותה של התובעת באגד הזכויות הקשורות במפעל, לרבות המקרקעין, המבנה, המלאי, המכונות, הציוד, המוניטין וכל יתר הזכויות, זכויות אשר שוויין עולה על תחום סמכותו של בית-משפט השלום.

בית-המשפט המחוזי בדחותו את בקשת העברת התביעה לבית-משפט השלום קבע, כי עניינה של התביעה, בכל המתייחס למקרקעין, אינה בזכות "חזקה" או "שימוש" במקרקעין, ואף לא בזכות אחרת במקרקעין, אלא בזכויות חוזיות שהסמכות לדון בבעלות בהן נגזרת משווייין הכספי. כך הדבר גם באשר ליתר הזכויות להן טוענים התובעים בכל המתייחס ל"מפעל" ולצבר הזכויות הכרוך בו, ולאור העובדה כי אף הנתבעים אינם חלוקים כי שוויין של הזכויות במגרש, במפעל הבנוי עליו ובכל צבר הזכויות הכרוך בו, עולה על תחום סמכותו של בית-משפט השלום, לפיכך, הסמכות העניינית בתביעה זו נמצאת  בתחום סמכותו של בית-משפט  מחוזי זה.

5. סמכותו של בורר ליתן פסק-דין לפינוי מושכר

ב- הפ"ב (יר') 16519-03-15 {עו"ד ניר לוי נ' דוד חי סיידוף, תק-מח 2015(2), 30244 (2015)} עסקינן בבקשה לביטול פסק בורר.

מדובר בהסכם שכירות  לפיו שכר המבקש מהמשיבים דירת מגורים והמשיבים הגישו נגדו תביעה לבית-משפט השלום לפינוי המושכר, כאשר התביעה האמורה התבססה בעיקר על אי-תשלום שוטף של דמי השכירות והוצאות שוטפות. ההליך עבר לגישור בו הוסכם כי במקרה של מחלוקת העניין יעבור לבוררות וכך אכן נעשה בפועל, כאשר הכריע הבורר לגופו של עניין, והטיל על המבקש חיוב כספי, לרבות קנס, וכן הוראה על-פינוי המושכר.

המבקש טען כי הבורר טעה בקביעות וממצאים שבפסק-דינו, וכי פסק הבורר ניתן בחריגה מסמכות, מאחר ולא התנהל שום הליך עצמאי ומוגדר של בוררות אשר עליו ניתן היה לבסס את הסמכות לתת פסק-דין מחייב, וכי הצדדים התכוונו בעריכת הסכם הגישור להסמיך את המגשר/בורר להביא לפתרון בסכסוך הכספי שבין הצדדים, ברם הוא לא הוסמך להורות על סעד של פינוי.

עוד טען המבקש כי פסק הבורר, על כל הסעדים שנקבעו בו, מנוגד לתקנת הציבור כיון שהוא אינו מידתי, נוגד את תקנת הציבור וכי לא יעלה על הדעת שפיגור בתשלום הוצאה שוטפת תהווה עילה לפינוי המבקש מהדירה.

המשיבים טענו כי הבורר כלל לא חרג מסמכותו וכי יש לפרש את היקף הסמכויות של הבורר בהתחשב בעובדה כי הסכם הגישור/בוררות נולד במסגרת התביעה שהגישו המשיבים נגד המבקש בבית-משפט השלום, בה נתבע בין היתר פינויו של המושכר. אי לכך, כאשר הסכימו הצדדים כי התביעה תימחק וכי במקומה יפנו לגישור/בוררות, מובן מאליו כי ההליך החלופי נועד להכריע בראש ובראשונה בסעדים שנתבעו בכתב התביעה המקורי.

בית המשפק קבע כי דין הבקשה לביטול פסק הבורר להידחות, וכי הבורר לא חרג מסמכותו, וכי ניהל את ההליך תוך שמירה נאותה של זכויותיו הדיוניות של המבקש. לאחר בחינת תקינותו של הליך הבוררות, תוך בדיקה דווקנית של טענות המבקש לקיומן של עילות הביטול, עולה כי לא קיימת עילה כלשהי לביטול הפסק שלפנינו.

6. בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין לקיום צו מניעה קבוע נוכח קיומו של צו מניעה זמני

ב- ת"א (ב"ש) 51339-07-13 {יואב אסולין נ' אלעזר דוד פרברי, תק-מח 2014(4), 32093 (2014)} עסקינן בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין, בו ניתן צו מניעה קבוע.

מדובר במקרה בו ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים ו/או מי מטעמם, לעשות כל שימוש בסימן המסחר "פלאפל אסולין " והמורה להם לחדול מכל שימוש בהם. המבקשים-נתבעים הגישו בקשה זו לעיכוב ביצוע פסק-הדין היות והם מתכוונים למצות את זכויותיהם ולערער על פסק-הדין, בראש וראשונה על יסוד הטענה כי פסק-הדין ניתן בחוסר סמכות, וכי נוכח קיומו של צו מניעה זמני נגד הנתבעים, לעיכוב הביצוע יש רק משמעות מעשית אחת, והיא עיכוב תשלום ההוצאות בהם חוייבו הנתבעים.

עוד נטען, כי אם לא יעוכב תשלום ההוצאות, אם וכאשר יזכו הנתבעים בערעור, עלולים להיווצר קשיים בהחזר התשלום, שכן אחד התובעים הוא מוגבל חמור, והשני הוא פושט רגל. כמו-כן,לגבי צו המניעה הקבוע שניתן בפסק-הדין, ממילא התובעים נהנים מצו המניעה הזמני שאסר על הנתבעים להשתמש בסימני המסחר, צו שיישאר בתוקף, כך שלתובעים לא ייגרם שום נזק מעיכוב הביצוע המבוקש.

המשיבים - התובעים מתנגדים לבקשה. בתגובתם הם מדגישים כי צו המניעה הקבוע בפסק-הדין רחב יותר מצו המניעה הזמני, כי עיכוב הביצוע יגרום להם נזק בלתי הפיך, ומנגד, הנתבעים לא הצביעו על כל נזק שייגרם להם אם לא יעוכב ביצוע פסק-הדין, וכי בהתייחס לטענה כי לא ניתן יהיה לגבות חזרה את הוצאות המשפט מהתובעים אם הערעור יתקבל, אין לה כל בסיס וזאת בהתחשב בסכום ההוצאות המתון.

בית-המשפט פסק כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, וכי בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין עליו לערוך איזון בין האינטרסים של הזוכה לבין האינטרס של המערער באם יזכה בערעור, כאשר בהתנגשות זו יש העדפה לאינטרסים של הזוכה.

במקרה דנן הבקשה לעיכוב ביצוע מתייחסת למעשה רק לחיוב בהוצאות משפט. הנתבעים אינם מבקשים לעכב את צו המניעה הקבוע.משכך, המקרה דנן מחיב התיחסות שונה, בשל מצבם הכלכלי של התובעים  כך שמבחינת מאזן הנוחות בין הצדדים להליך, נוטה הכף לטובת הנתבעים, ונראה כי החשש מכך שאם יזכו בערעור לא יוכלו לקבל את ההוצאות חזרה אינו חשש מופרך ונעדר בסיס.

יחד-עם-זאת, יש להבטיח כי אם יידחה הערעור או שכלל לא יוגש, יוכלו התובעים לקבל את ההוצאות ללא עיכוב נוסף. בנסיבות אלה, יש להורות על עיכוב ביצוע פסק-הדין, במובן זה שהנתבעים יפקידו את סכום ההוצאות בקופת בית-המשפט במקום לשלם את ההוצאות לידי התובעים.

7. האם ראוי שבית-המשפט  מחוזי יכריע בשאלה  שנדונה בבית-משפט קמא כאשר הסעדים הנתבעים בשתיהן הינם סעדים שונים, אך השאלה העיקרית המהותית שבה נדרש בית-המשפט להכריע זהה

ב- ה"פ (נצ') 30837-07-12 {קיבוץ חולתה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' דוד שריר ואח', תק-מח 2012(4), 12511 (2012)} עסקינן בבקשה לדחיית התביעה על-הסף ו/או לעיכוב הליכים בשל הליך תלוי ועומד.

מדובר בתובענה אשר הוגשה בדרך של המרצת פתיחה, למתן פסק-דין הצהרתי לפיו כיוון שטרם הסתיים הליך שיוך הדירות בקיבוץ, למשיבים 3-5, יורשי המנוחה, אין זכויות קנייניות בדירה הנוספת, בה התגוררו המבקשים, מאחר שבמועד פטירתה, טרם נרשמו על שמה הזכויות בנכס לרבות בדירה הנוספת והמנוחה לא היתה יכולה להעביר להם זכויות שלא היו לה במותה.

המבקשים טענו, כי הלכה היא כי אין לטעון טענת שיהוי בעלמא ועל הטוען לשיהוי מוטל הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיומו. אולם, לא הוכח כי התקיימו התנאים לכך ועל-כן יש לדחות טענת זו, וכי המרצת הפתיחה והתביעה בבית-משפט השלום עוסקות בעניינים שונים ומהות התביעות שונות ועל -כן, המרצת הפתיחה עומדת בזכות עצמה ואין בסיס לטענה בדבר זהות ההליכים, וכי הסעד בהמרצת הפתיחה דנן הינו הצהרה בדבר היעדר זכות קניינית של המשיבים ולא מעבר לכך.

המשיבים טענו כי יש לקבל את הבקשה ולדחות את המרצת הפתיחה על-הסף או לחילופין לעכב את ההליכים בתיק עד להכרעה בבית-משפט קמא, וכי אין למבקשים מעמד משפטי המצדיק את תביעתם, ועל-כן, אפילו היה למבקשים מעמד לטעון טענותיהם, הרי שמדובר במעשה עשוי. וכי העניין העומד ביסוד המרצת הפתיחה תלוי ועומד לבירור בתביעה העיקרית המתנהלת בפני בית-משפט השלום ולכן יש לדחות את המרצת הפתיחה על-הסף או לחילופין לעכב את ההליכים בה עד למתן הכרעה סופית בתביעה העיקרית.

עוד טענו המשיבים, כי בניגוד לטענת המבקשים, אף אם טרם התגבשה סופית זכותם הקניינית, טענה המוכחשת, הרי שהם זכאים לסעדים שנתבעו במסגרת התביעה העיקרית בבית-משפט השלום וזאת מכוח זכות קניינית עתידית ו/או זכות אובליגטורית - חוזית קיימת. אשר-על-כן, לטענתם, המרצת הפתיחה דנן הינה טורדנית וקנטרנית וכל מטרתה לסרבל ולעכב את התביעה העיקרית המתנהלת בפני בית-משפט השלום, שכן אף אם יצהיר בית-משפט זה כי טרם התגבשה זכותם הקניינית של המשיבים, אין בכך כדי להשפיע עליה.

בית-המשפט  קבע כי יש לקבל את התביעה ולהורות על עיכוב ההליכים בהמרצת הפתיחה עד להכרעת בית-משפט השלום, וכי  אמנם, בכל אחת מהתביעות עשויות להתעורר שאלות נוספות ואף הסעדים הנתבעים בשתיהן הינם סעדים שונים, אך השאלה העיקרית המהותית שבה נדרש בית-המשפט להכריע זהה, וכי דיון נפרד בשתי התביעות יביא לסרבול מיותר, ומאחר והתיק מתנהל בפני בית-משפט השלום יש מקום להורות על עיכוב הליכים בתובענה בשל הליך תלוי ועומד, וזאת בכדי להימנע מכפל דיונים ומחשש לפסיקות סותרות.