פרק ב': גניבת עין

1. עוולת גניבת עין במשפט הישראלי

המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה - סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944). סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) {בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"}.

בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק העוולות המסחריות").

באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן -  כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין:

"יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק...". אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין. אף בישראל, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות. בישראל, על-אף נטיה (בעיקר בפסיקה של בתי-המשפט המחוזיים) לדבר בקשר לגניבת עין גם על זכות בסימן המסחר עצמו, הזכות שעליה מגינה העוולה - שתוך הגנה עליה לעיתים אמנם מצווה בית-משפט בעניין שימוש בסימן מסחר - הינה הזכות במוניטין שהושג באמצעות הסימן."

{ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001) (להלן: "פרשת עיתון משפחה"); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co, פ"ד מה(4), 837 (1991); בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361 (1973) לעניין הגבולות להגנה על מוניטין מחוץ להקשר של גניבת עין ראו את פסק-הדין מאיר העיניים של השופט ו' זילר ב- ת"א (מחוזי יר') 924/89 יונייטד ספורט 1984 בע"מ נ' שירז ספורט בע"מ, פ"מ התש"ן(ב), 397 (1989); ראה גם יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 3.011 - 3.020; פרשת ריין, בפסקה 8 לפסק-דינו של הנשיא שמגר; ראה פרשת ג'והן ווקר ובניו בע"מ המפנה ל- A.G. Spalding & Bros הנזכר; עיינו גם ב- ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2), 224 (1991), פסקה 2 לפסק-הדין של השופטת נתניהו; בג"צ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מ(4), 770 (1986)}

2. גניבת עין - יסודות העוולה

במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית - "המשולש הקלאסי" - הינם: מוניטין, מצג שווא {misrepresentation} ונזק. 

עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין קבע:

"59. גניבת עין

מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין - מוניטין וחשש סביר להטעיה: "על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע.  בשלב שני על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע... הווי אומר, על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע".

בזמן תוקפו של סעיף 59, נפסקה הלכה לפיה כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין.

סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הקובע:

"1. גניבת עין

(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

על סעיף זה אמר השופט מ' חשין כי "אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על-פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה... ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר" {פרשת עיתון משפחה, בפסקה 6}.

נפסק כי שני היסודות של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה.

עוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, תכליתה הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה. לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר.

סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות קובע את יסודות עוולת גניבת העין, שעיקרם בשני אלה: קיום "מוניטין" בידי התובע, ו"הטעיה" {פרשת עיתון משפחה, בפסקה 8; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004), פסקה 16. עניין פרוינדליך, 866; עניין עיתון משפחה, 942; עניין אווזי, פסקה 12}.

3. יסוד המוניטין

יסוד ה"מוניטין" מורכב משני היבטים: האחד, עצם קיום ה"מוניטין", והשני, זכויות הקניין של התובע בו. יסוד ה"הטעיה" משמעו קיומו של חשש סביר כי הציבור יוטעה בקשר למוניטין של המוצר או השירות, כך שיעלה בידי הנתבע ליטול ולנצל מוניטין השייך לתובע. העוולה בניסוחה המחודש בחוק עוולות מסחריות פורשת את הגנת המוניטין הן על טובין והן על שירותים.

סעיף 1(ב) לחוק קובע הגנה מסויימת מפני ביצוע עוולה של גניבת עין למי שמשתמש בשמו בתום-לב לתיאור עיסקו. הגנה זו היא אחד הביטויים לאיזון שיצר המחוקק, בהגנה מפני גניבת עין, בין אינטרס העוסק, בעל המוניטין, לבין אינטרסים נוגדים, ובמקרה זה אינטרס של עוסק אחר להשתמש בשמו האמיתי לצורך תיאור עיסקו.

אף שהמושג מוניטין אינו מופיע בהגדרת יסודות עוולת גניבת העין בחוק עוולות מסחריות, הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה.

המושג "מוניטין" הוא מורכב, והגדרתו אינה פשוטה. בניסיון להגדיר מושג זה לצורך עוולת גניבת העין, נעשתה אבחנה בין שני סוגים של מוניטין: מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של היצרן, המקרינה על תדמיתם של מוצריו, ומוניטין הקשור בתדמיתו של המוצר עצמו, גם אם היצרן עצמו אינו מוכר בציבור. התייחס לכך בית-המשפט בעניין אפרופו {המשנה לנשיאה ריבלין}:

"המוניטין מן הסוג הראשון קשור למוניטין של היצרן... בסוג זה של מוניטין, תדמיתו החיובית של היצרן בעיני הציבור מקרינה על מכלול המוצרים המיוצרים על ידו, ויוצרת את המוניטין שלהם. המוניטין מן הסוג השני קשור למוצר עצמו, גם אם היצרן אינו מוכר לציבור, או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיני הציבור. מוניטין זה נוצר בעקבות השם הטוב שהמוצר קונה לעצמו בקרב הצרכנים".

{שם, פסקה 8; כן ראו דנ"א 8910/09 General Mills Inc. נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, תק-על 2010(3), 58 (2010); והשוו במשפט האנגלי: John Drysdale & Michael Silverleaf, Passing Off: Law and Practice 28-29 (2d ed. 1995). ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי "משפחה" (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001), פסקה 6; דברי כב' השופט א' גרוניס ב- ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, תק-על 2008(1), 5454, (2008), פסקה 16; דברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5), 632 (2004), פסקה 5; דברי המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין, ב- ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, תק-על 2007(2), 4634 (2007), פסקה 8}

3. הבעלות במוניטין

הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו. מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד.

בעיית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה: ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה"מקורי" במוניטין, עם היווצרו; שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות {ראו, למשל: עניין פניציה, 245‑247, 250‑251; עניין ריין, בעמ' 848‑850; עניין נדיר, 360‑362; ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521, 527 (1998) לגבי תופעה דומה במשפט האנגלי, ראו Wadlow, 180‑181, ראו: עניין אפרופו, פסקאות 11‑13; עניין אווזי, פסקה 12; והשוו במשפט האנגלי: Wadlow, 180‑185, 216‑217; ובמשפט האמריקאי: 74 Am. Jur. 2d Trademarks and Tradenames § 130, at 782 (2001)}.

בסוגיית זהותו של הבעלים ה"מקורי" במוניטין, נוטה הפסיקה להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד. מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין: "הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר...". מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו: "על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע".

4. הטעיה

היסוד השני בעוולת גניבת העין הוא יסוד ה"הטעיה". בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה על בית-המשפט, לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור {עניין עיתון משפחה, 949; עניין פרוינדליך, 866; עניין אווזי, פסקה 12}.

בהלכה הפסוקה הוגדרו שלושה מבחנים מרכזיים, שבאמצעותם נבחן החשש הסביר להטעיה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין.  הגנת העוולה ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר.

המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעיה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל. כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו.

קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" {המשמש גם בדיני סימני המסחר} שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על-פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני המוצרים.

במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל. יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר. על-אף האמור, בהיעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין.

כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה "הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית. אלא שהוכחת כוונה - אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע - אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי-לכך, מקום בו מצא בית-המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין.

לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לברר האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור {עניין תקשורת וחינוך, פסקה 19, ו- ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866 (2000)}.

חיקוי המוצר כשלעצמו, אין בו כדי לבסס תביעה על-פי עוולה של גניבת עין, כל עוד אין החיקוי פוגע בזכות הקניין של התובע, בין אם זכות זו מתבטאת במוניטין, ובין אם מדובר בזכות קניין רוחני במוצר המוגנת בחוק {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991) (להלן: "עניין פניציה"), דברי כב' השופטת ש' נתניהו בפסקה 3 ודברי כב' המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, בפסקה 1}.

כב' השופטת נתניהו הבהירה בעניין פניציה {פסקה 3}, כי הרציונל העומד בבסיס העוולה של גניבת עין איננו מניעת תחרות בלתי-הוגנת באמצעות חיקוי המוצר, שהוא דבר מותר בהיעדר הגנה סטטוטורית לקניין הרוחני במוצר; הרציונל הוא ההגנה מפגיעה בזכות הקניינית, המתבטאת במוניטין {ת"א (ת"א-יפו) 1242-08 דקסון בע"מ נ' אגיס סוכנויות מסחריות בע"מ ואח', פורסם באתר נבו (03.06.12)}.

ב- ת"א (נצ') 55513-11-13 {יוסי אשכנזי נ' אלברט נחמיאס, פורסם באתר נבו (13.01.14)} תומצתו המבחנים לקיומה של הטעיה כדלקמן:

"המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לקביעת קיומה של סכנת ההטעיה, מלמדים אותנו כי השם בו עושים הנתבעים שימוש מטעה את ציבור הלקוחות הרלוונטי. תחילה הניחה הפסיקה מבחן שהורכב משלושה מבחני-משנה, אשר כונה "המבחן המשולש". בהתאם למבחן זה, לצורך ההכרעה בשאלה האם קיימת סכנת הטעיה, עלינו להשוות בין שני הסימנים המתחרים, על-פי שלושה פרמטרים, כפי שנקבעו ב- ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט(2), 673 (1965) כך:

על-פי המבחן האמור משווים את שני הסימנים:

(1) על-פי המראה והצליל;

(2) על-פי סוג הסחורה שלגביה משתמשים בהם וחוג הלקוחות שדרכם לקנותה;

(3) על-פי כל שאר הנסיבות, תוך הצגת השאלה: מה יקרה אם כל אחד משני היריבים המתחרים זה בזה, יורשה להשתמש בסימן שלו? העלול הציבור מחמת דמיון המילים, לערבב סחורתם ולחשוב שסחורתו של פלוני היא סחורתו של אלמוני? (שם, 675)

במהלך השנים נוספו בפסיקה מבחני עזר נוספים, אשר הרחיבו את גבולותיו של כל אחד מהמבחנים הבסיסיים המפורטים מעלה (ראה ספרו של המלומד עמיר פרידמן, עו"ד סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, כרך ראשון (מהדורה שלישית), 369-368 (להלן: "פרידמן מהדורה שלישית").

בענייננו, ברור כי המבחן הראשון "מבחן הצליל" מתקיים שכן מבחינת הצליל, שני השמות "יקב בן זמרה" ו"יקב כרם בן זמרה" דומים עד כדי סכנת הטעיית ציבור הלקוחות. המבחן השני, גם הוא מתקיים בענייננו. סוג הסחורה של שני הצדדים, הן התובעים הן הנתבעים היא זהה, לאמור, שני הצדדים משווקים בקבוקי יין דומים מאוד שצורתם, שמקורם במושב כרם בן זמרה. כמובן שציבור הלקוחות הוא זהה שכן מדובר בציבור הלקוחות אשר צורך יינות כשרים. כאשר מדובר באותה סחורה ובאותו ציבור לקוחות, ברור כי בנסיבות אלה החשש להטעיה הוא ממשי.

אשר למבחן השלישי, שהינו מבחן סל, המוכר בשם "שאר נסיבות העניין", מצאתי שגם הוא מתקיים. מבחן זה כולל בחובו באורח טבעי את מבחן ההיגיון והשכל הישר, חוזקו המאבחן המולד והנרכש של הסימן. העיקרון בדבר זיכרונו המטושטש של ציבור הצרכנים ונוגע אף למסר הנובע מסימן המסחר, במקרים שבהם ההטעיה נבחנת ביחס לסימן מסחר מוכר היטב בעל סגולת אבחנה מולדת דמיונית (ראה פרידמן מהדורה שלישית, 369). בענייננו, ההיגיון והשכל הישר מלמדים ברורות על-כך שהדמיון במילים בין השם בו עושים התובעים שימוש, לבין השם בו עושים הנתבעים שימוש, עלול להטעות את ציבור צרכני היין לחשוב שסחורתו של האחד היא סחורתו של משנהו."

5. הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עיסקו

הגנה זו עיקרה בהכרה בזכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק, הן בעיני הציבור, ככלל, והן בעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות, בפרט.

הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עימו; שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על-ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע.

עיקרה של עוולת גניבת העין הוא, איפוא, בהגנה על זכותו הקניינית של בעל המוניטין בעסק, העלולה להיפגע ממצג שווא של הנתבע. הערך המוגן ביסוד העוולה נועד להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים {בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361, 364 (1973); ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866-865 (2000)}.

לצורך קיום יסודות העוולה די בקיום חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה רגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות המסופק על-ידי התובע, בעוד שלמעשה מדובר באלה של הנתבע. לעניין זה, יסוד החשש הסביר נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, ובהוכחת הטעיה בפועל {עניין פרוינדליך, 866}.

היקף הגנת המוניטין של העוסק מפני חשש הטעיה נקבע על רקע המתח הקיים בין אינטרס ההגנה על המוניטין של הפרט לבין האינטרסים הנוגדים של חופש התחרות של עוסקים אחרים, וחופש העיסוק הנתון לכל אדם. חופש התחרות הוא אינטרס ציבורי מובהק, שנועד לעודד ולפתח את המשק, ולהשביח את המוצר ואת השירות המסופקים לציבור; חופש העיסוק הנתון בידי הפרט נימנה עם חירויות היסוד של האדם, ולכן הגבלות על חופש זה מתפרשות בדרך-כלל בצמצום. עוולת גניבת העין מעודדת בלעדיות בשימוש בשם עסק, וההגבלות המוטלות על הזולת מכוח בלעדיות זו מצדיקות הגדרה קפדנית של תחומי ההגנה, שיש בה מימד של הצרת התחרות החופשית, בין היתר, בהקשר לשימוש בשם עסק {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

הצורך באיזון בין הזכות למוניטין עסקי, שיש בה ממימד הבלעדיות, לבין חופש התחרות וחופש העיסוק, מוביל לפרישת הגנה יחסית בלבד על המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין, שגבולותיה מתעצבים בנקודת שיווי המשקל שבה נמנעת פגיעה בלתי-מידתית בערכים מוגנים אחרים {ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פורסם באתר נבו (27.09.06), פסקה 17; גדעון גינת גניבת-עין, דיני הנזיקין - העוולות השונות (בעריכת ג' טדסקי, 1982)}.

לכאורה, פשוטו של מקרא מתיישב עם המסקנה כי בבסיס העוולה ניצבת הדרישה כי המעוול יגרום לכך שהצרכן יקשור בין הנכס או השירות לבין האדם-העוסק-התובע. דהיינו, דרישות העוולה תתמלאנה רק כאשר הצרכן סבור שהוא רוכש מוצר של פלוני, בעוד שבפועל הוא רוכש מוצר של אלמוני.

ואכן, ישנן אמירות רבות בפסיקה לפיהן משתכללת עוולת גניבת עין רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר {ראו למשל: רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהבר בע"מ, פורסם באתר נבו (04.02.03)}.

עם-זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסויים שהוא התובע.

מטרת עוולת גניבת העין להגן על האינטרס הקנייני של היצרן מפני פגיעה בזכות המוניטין של עסקו ולא להגן על הצרכן מפני הטעיה בדבר זהותו של היצרן. בהוכחת מוניטין העיקר הוא אומד-דעת תודעת הצרכנים. דרכי ההוכחה ייקבעו לפי הנסיבות. קיום החשש להטעיה ייבדק במבחן אובייקטיבי של חשש סביר, כשאין צורך בהטעיה בפועל. יתכן שלוגו שרכש "משמעות" עצמאית ונפרדת מהמילים המופיעות בו ישלול סכנת הטעיה, שאחד משתמש במילים המשולבות בו, משום שעיצובו הוא הקובע ולא מילותיו.

דרך הוכחתו של יסוד המוניטין - עובדת קיומו של חיקוי חסר תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל-פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר.

כשמשווק תופס נתח גדול בתחום מסויים, הדבר מעיד על קיום מוניטין גם אם לא פרסם את מוצרו בשנים האחרונות וגם אם מדובר במשך שימוש קצר ובמוצר חסר ייחוד. כשהדמיון הוא באריזות המוצרים על סקר הצרכנים לבחון את נטייתם לרכוש את שדכן הנייר על-פי האריזה המוכרת להם לעומת אלה שהאריזה לא מדברת אליהם {ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נ' "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4), 600, 602 (1966); ע"א 395/88 אורלי ש. (1985) בע"מ נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4), 32, 35 (1991); עניין פניציה, 232; ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353 (1995); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998); ת"א 405/93 עטר ובניו בע"מ נ' ברליה חברת יצוא ויבוא בע"מ, תק-מח 94(1), 148 (1994)}.

יפים דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"א 8778/04 {מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פורסם באתר נבו (30.04.07)}:

"לדידי, מצב בו פלוני משתמש במוניטין של אחר לצורך קידום עסקיו הוא, הוא סטיה מאותה "התנהגות מסחרית ישרה והגונה" (פרידמן, 428), ועלול לעלות איפוא כדי חוסר תום-לב. ב- ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' BACARDI & COMPANY LIMITED, פ"ד נב(3), 276 (1998), אמר השופט אנגלרד: "השימוש במוניטין של עסק מפורסם, שפרסומו חוצה גבולות, על-ידי גורם זר לשם קידום עסקיו שלו הוא בבחינת תחרות בלתי-הוגנת... השימוש בסימן המפורסם אינו הוגן משני היבטים לפחות - ראשית, המשתמש בסימן המסחר קוצר פירות של מוניטין עליהם לא הוא טרח. הוא נהנה, ללא הצדקה, מהיתרון שמקנה לו השימוש בסימן המסחרי המפורסם. שנית, ניצול המוניטין טומן בחובו פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של סימן המסחר."

{שם, 282}

על יחסים עסקיים קודמים כאינדיקציה לתום-לב עמד המלומד פרידמן:

"במסגרת הפסיקה בתחום נקבעו מספר קריטריונים לבחינת 'תום- הלב' של כל צד שהגיש לרישום את הסימן המבוקש על ידו. בין קריטריונים אלו ניתן למנות את המניע לאימוץ הסימן, היחסים העסקיים או המסחריים שהיו בעבר (אם היו) בין בעלי הסימנים המבוקשים..." (פרידמן מהדורה שלישית, 582). יודגש, כי אין לשים את הדגש על מניעיו הסובייקטיביים של המשתמש, וכי הדברים צריך שייבחנו ב"משקפיים אובייקטיביות."

{ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' BACARDI & COMPANY LIMITED, פ"ד נב(3), 276, 282 (1998)}

6. יש להוכיח כי הצרכן קשר בין המוצר לעוסק

ב- ע"א 5066/10 {שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, פורסם באתר נבו (30.05.13)} הערעור נסב אודות מוצר של המערערת המכונה "לחם עינן", המיוצר מקמח מגרעיני חיטה טרום נבוטה. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערת נגד המשיבה, המייצרת מוצר דומה ל"לחם עינן" בשם "ברמן לעניין", בעילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט וגזל.

בדחותו את הערעור פסק בית-המשפט העליון כי עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע. בית-המשפט קבע כי ניתן להגן על מוניטין מהסוג האחרון בגדרה של עוולת גניבת עין. בהיעדר ממצא עובדתי ברור בפסק-הדין קמא, הניח בית-המשפט העליון כי המוצר של המערערת רכש מוניטין בקרב ציבור הצרכנים, עם-זאת אשר ליסוד ההטעיה, פסק כי חרף קיומו של דמיון, אין מדובר בדמיון המעורר חשש להטעיה, נוכח ההבדלים החזותיים בין המוצרים. לפיכך, הערעור בעילה זו נדחה.

אשר להפרת סימן מסחר, אין חולק במקרה דנן כי מדובר בסימן דומה, להבדיל מסימן זהה. אי-לכך, הנטל על המערערת להצביע על חשש להטעיה לשם הוכחת טענתה בדבר הפרת סימן מסחר. מושאי ההשוואה הם: "עינן" מול "ברמן לעניין". בית-המשפט פסק כי בין המילה "עינן" לבין המילה "לעניין" קיים דמיון, ובחירת המשיבה במילה כה דומה דווקא למוצר הזהה למוצר של המערערת, מעוררת תחושת חוסר נוחות.

ברם, השוואה בין הסימנים בכללותם מביאה למסקנה כי אין מדובר בדמיון העולה כדי הפרה, מכיוון שצירוף המילה "ברמן" למילה "לעניין", שעה ששתי המילים הן בעלות דומיננטיות ויזואלית זהה - יוצר שוני של ממש בין שני הסימנים. עקב שוני זה, אין לומר כי כאשר נח מבטו של הצרכן הסביר על הסימן "ברמן לעניין", עלול הוא לבלבל בין סימן זה לבין הסימן "עינן" של המבקשת. רמת הדמיון בין הסימנים אינה בדרגה כזו היוצרת חשש סביר להטעיה.

אשר להפרת "סימן מסחר מוכר היטב" של התבניות "לחם עינן" ו"חיטה מלאה טרום נבוטה" אשר ככאלה מזכים את בעליהן בזכות שימוש בלעדית, כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב, בין אם רשום ובין אם לאו, זכאי בעל הסימן להגנה לעניין טובין מאותו הגדר, ובלבד שהסימן המפר זהה או דומה לו עד כדי להטעות.

כאשר מדובר בסימן מסחר מוכר היטב שהוא רשום, זכאי בעל הסימן להגנה גם לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בסימן המפר כדי להצביע על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן, ובעל הסימן עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש בסימנו. במקרה דנן סבר בית-משפט קמא בטעות כי הגנת סימן מסחר מוכר היטב אינה מתפרשׂת על סימן דומה, אך אין בכך כדי להושיע את המערערת, באשר גם אם מדובר היה בסימן מסחר מוכר היטב אזי מאחר שענייננו בטובין מאותו הגדר, היה על המערערת לעמוד במבחן ההטעיה. בנטל זה לא עלה בידיה לעמוד.

הערעור אינו מצמיח את עילת עשיית עושר ולא במשפט, שכן אין מדובר בחיקוי או בהעתקה, ואף לא עלה בידי המערערת להצביע על אותו "יסוד נוסף", ואין בעצם הדמיון בין הסימנים כדי לבסס את קיומו; הערעור אינו מצמיח אף את עוולת הגזל, שכן אין לומר כי המשיבה העבירה לעצמה דבר שהזכות להחזיקו היא של המערערת. בשימוש במילה "לעניין" על-ידי המשיבה יש אלמנט של "רכיבה" על גבי המוניטין של המוצר "עינן" תוצרת המערערת. אולם אין מדובר ב"רכיבה" במובן הרגיל של הדברים, קרי, שימוש בשמו של מותג שרכש מוניטין. הדמיון בין המילים "לעניין" לבין המילה "עינן" אינו מגיע כדי חיקוי או העתקה, ואף לא סגי בחיקוי או העתקה כשלעצמם כדי להעמיד עילת תביעה; באשר לעוולת תיאור כוזב, אין לומר כי המשיבה פרסמה לגבי עצמה או לגבי המערערת דבר שקר. באשר לעוולת התערבות לא הוגנת, עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, ולא הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי.