שאלה: האם ניתן להכשיר אימרה ללא העדת העד?
תשובה: כן. סעיף 10ב לפקודת הראיות מסדיר את קבילותה של אימרת עד בכתב ללא העדתו.
על-פי סעיף הנ"ל, האימרה תוגש בהסכמת בעלי הדין; על תוכן האימרה להיות מוסכמת {אינו שנוי במחלוקת} ועל הנאשם להיות מיוצג על-ידי סניגור.
שאלה: מהם התנאים המקדמיים לתחולתו של סעיף 10ב לפקודת הראיות?
תשובה: ראשית, קיומה של "אימרה בכתב". כפי שראינו בחיבור זה, לצורך דרישת הכתב אין צורך שההודעה תירשם בידיו של העד {ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 133 (1996)}. הודעה כזו יכולה גם להירשם מפיו מבלי שיהא מודע לכך {ראה למשל ע"פ 323/84 שריקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3), 505, 515 (1985)}. נעיר כי אין דרישה שהאימרה תהא חתומה בידי העד {ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד לט(3), 596 (1985)}.
שנית, מדובר באימרה שנתן "עד". למונח הזה ניתנה הפרשנות הלשונית הרגילה, אלא שבנקיטת המונח "נתן" מודגשת הדרישה שההודעה תהא של העד עצמו ולא פרי פרשנות של מי ששמע את האימרה מפיו.
שלישית, האימרה צריך שתינתן "מחוץ לבית-המשפט". אין הכרח שההודעה תינתן במשטרה דווקא אלא בכל מקום שהוא מחוץ להליך הפלילי הרלבנטי שבו מבקשים להציג את האימרה. על-כן, גם הודיית נאשם בפני בית-המשפט בכתב האישום מהווה אימרה "מחוץ לבית-המשפט" ובלבד שניתנה ונעשתה מחוץ למסגרת הדיון הפלילי שבמסגרתו מבקשים להגישה כראיה {ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד לט(3), 596 (1985); ת"פ (חי) 280/83 מדינת ישראל נ' אסמעיל, פ"מ תשמ"ה(א), 289}.
שאלה: מה המשמעות הסכמת צד להגשת אימרת חוץ של עד?
תשובה: הסכמת צד להגשת אימרת חוץ של עד {או מסמך}, משמעה כי אותה אימרה אינה מצויה במחלוקת ובפרט כאשר הנאשם ויתר על זכותו לחקור את מוסר האימרה בחקירה נגדית {דברי בית-המשפט ב- ת"ד (תעבורה אשד') 1110-08 מדינת ישראל - תביעות תעבורה לכיש נ' דני אוסדון, תק-של 2011(3), 9689, 9705 (2011); ראה גם ת"פ (שלום יר') 1265/06 מדינת ישראל המשרד לאיכות הסביבה נ' מיארה גיל, תק-של 2006(4), 21250, 21256 (2006)}.
הסכמת הסנגוריה להגשת ראיה מוציאה ראיה זו מגדר "ראיה לכאורה" ומביאה אותה אל תחומי הראיות ה"מעובדות" עליהן יכול בית-המשפט לסמוך את ממצאיו במשפט גופו. אמת, בשיטה האדוורסארית, בראשיתה, תהליך עיבוד הראיות נעשה באופן בלעדי על-ידי השמעת העדים הרלוונטיים בפני בית-המשפט. ברם, מזה שנים שנקבעו חריגים לכלל זה וכיום פקודת הראיות מאפשרת הגשת ראיות מגוונות שלא על דרך השמעת עדים. דוגמה מובהקת לכך מצויה בסעיף 10ב לפקודת הראיות, המתיר הגשת אימרות חוץ בהסכמה, אף אם מוסר האימרה אינו עד במשפט, אם תוכנן אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים {דברי בית-המשפט ב- ע' (צבאי לערעורים) 5302/08 ג'יהאד מטר אלעבד דוקמאק נ' התביעה הצבאית, תק-צב 2009(4), 48, 53 (2009)}.
שאלה: האם מקום בו הסכימו הצדדים על ראיה, יש בכך כדי לחייב את בית-המשפט?
תשובה: מקום בו הסכימו הצדדים על ראיה, הסכמה זו אינה מחייבת את בית-המשפט "אשר אינו חייב לכפוף את רצונו להסכמה האמורה ורשאי הוא להחליט בעניין לפי שיקולו" {י' קדמי על הראיות, חלק ראשון (2003), 376; ראה גם רע"פ 6862/09 הרצל יעקב נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(3), 4022, 4023 (2009)}.
שאלה: מה דין "הסכמה מסוייגת"?
תשובה: ב- רע"פ 10383/06 {חיים ביטון נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(3), 1147, 1150 (2008)} נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:
"אף אם הייתי מוצא לנכון לומר כי יש לראות בהסכמתו של המבקש להגשת אימרות עדי התביעה הנדונות משום "הסכמה מסוייגת", לאמור הסכמה שאין חל עליה סעיף 10ב לפקודת הראיות בהיות תוכנן שנוי במחלוקת, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי לפיה הרשעתו של המבקש בדין היא. "הסכמה מסויגת" עניינה הסכמה על הגשת האימרות כ"עדות ראשית" מטעם נותניהן, תוך שמירת האפשרות לחקירתם הנגדית של העדים והבאת ראיות לסתור. משהוגשו הודעות עדי התביעה בהסכמה ונותניהן לא נחקרו בחקירה נגדית, יש לראות במבקש כמי שויתר על חקירתם הנגדית של העדים. בנסיבות אלו, קביעת משקלן הראייתי של האימרות מסורה הייתה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, על-פי המבחנים הנוהגים לעניין הערכת משקלה של עדות שניתנה שלא בפני בית-המשפט. בהתאם, עובדת העדר החקירה הנגדית, על-אף האפשרות לקיימה, הינה בבחינת אחד השיקולים התומכים בגרסה המוצגת בהודעה בעימות בינה לבין הראיות שהובאו לסתירתה (ראו ע"פ 4736/91 חוסאם בן וג'יה פטאיר ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1866 (25.4.1994))."
שאלה: האם ייתכן כי אימרה תוגש בהסכמה חרף העובדה כי הנאשם אינו מיוצג? ואם-כן, מהן הנסיבות?
תשובה: כן. ב- ע"פ (מחוזי ת"א) 72181/05 {עמנואל בן שמעון פלד נ' מדינת ישראל, תק-מח 2007(3), 11793, 11814 (2007)} נפסק מפי כב' השופט ז' המר:
"61. סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי "בית-המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות-דין". קיומם של פגמים כאלה ואחרים בניהול המשפט - אין בהם די {ע"פ 5889/01 אלי נחום נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5), 817 (2005)}.
יגעתי ולא מצאתי בחוות-דעתו של חברי, השופט רוזן, סוגיה כלשהיא שבה נגרם למערער עיוות-דין. האם העובדה שבית-המשפט לא אישר לו לזמן 501 עדי הגנה, כי אינם רלוונטיים, מעידה על עיוות-דין שנגרם לו? יתכן שסניגור לא היה מבקש מלכתחילה לזמן עדים לא רלוונטיים, אך היכן כאן עיוות-הדין?
אני חולק מכל וכל על הקביעה של חברי, כי 'הגנת המערער קופחה. לא ניתן לו יומו בבית-המשפט'. אין שום ביסוס לקביעה זו. המערער חקר בצורה נמרצת ואגרסיבית למעלה מ- 80 עדי תביעה. ניהל הליכי ביניים שונים, לרבות ערר לפני בית-משפט זה, בפני בית-המשפט העליון ואף לפני בג"צ. כן הגיש בקשות לעיכוב ביצוע המאסר. בכל כתבי בי-דין הפנה והסתמך על פסיקה. במהלך הדיונים בבית-משפט קמא, גם ידע להתנגד לשאלות או להגשת ראיות (ראה למשל עמ' 51 לפרוטוקול). אגב, שלושת שופטי בג"צ לא מצאו לנכון להעיר הערה כלשהיא בדבר אי-ייצוגו של המערער. הודעת הערעור שלו משתרעת על עשרות עמודים, בהם העלה טענות משפטיות שונות (אחת מהן, לגבי העבירות של קבלת דבר במירמה אף נתקבלה על-ידי בניגוד לעמדת המדינה). העובדה כי רוב טענותיו נדחו, כי הורשע והוטל עליו מאסר - אינה ראיה לעיוות-דין. זה קורה גם לנאשמים מיוצגים.
לגבי המערער ואופן ניהול הגנתו, יפים הדברים שנאמרו ב- ע"פ 12/76, 11 יחזקאל מקיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 828 (1976), 'העיון ברישומי הפרוטוקול ... מלמד כי הוא ניהל משפטו וחקר כל העדים כ"זקן ורגיל" '.
62. השופט רוזן מצביע בהדגשה על הסכמתו של המערער להגשת הודעות עדים במשטרה, למרות שלא היה מיוצג, בניגוד לסעיף 10ב לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, ומסיק מכאן שהמערער 'לא היה מודע, כל עיקר, למהות הסכמתו'.
אינני מסכים כלל.
ראשית - סעיף 10ב עניינו הגשת אימרות בכתב של עדים, כתחליף לעדותם בבית-המשפט: 'תכליתה של ההוראה היא לאפשר לבית-המשפט לקבל בהסכמה אימרת חוץ של עד בכתב במקום לשמוע עדותו; ובדרך זו - להקל על תהליך קליטת הראיות מכאן, ולמנוע הטרדה מיותרת של העד לבית-המשפט מכאן' (י' קדמי על הראיות, חלק ראשון, 376).
בענייננו, בכל המקרים בהם הוגשו אימרות עדי התביעה במשטרה, היה זה רק במקום עדותם הראשית (לפעמים הוסיפו עדות ראשית קצרה) - אך תמיד הם נחקרו על-ידי המערער בחקירה נגדית. סעיף 10ב כלל אינו רלוונטי לענייננו: 'יש שאימרה בכתב מוגשת כראיה ב"הסכמה מסוייגת". לאמור: שלא על-פי הוראות סעיף 10ב לפקודה, אלא במקום חקירה ראשית של מוסר האימרה. בנסיבות אלו, נשמרת ליריב הזכות לחקירה נגדית ולהבאת ראיה לסתור' (י' קדמי, שם, 378; ההדגשה שלי - ז' ה').
שנית - הסכמתו האמורה של המערער, לא רק שאינה מצביעה על חוסר הבנה להליך המשפטי ולמשמעות ההסכמה - אלא היפוכו-של-דבר. המערער אמר לעניין זה: 'כל העדויות חוזרות על עצמן, זה כמו מסטיק, אני מסכים שכל ההודעות של העדים הבאים יוגשו יחד עם מכתבי הדרישה, אני אצטמצם בשאלות הספציות של כל עד' (עמ' 46 לפרוטוקול, ההדגשה שלי - ז' ה').
משמע: המערער ידע היטב לשמור על זכותו לחקור נגדית את העדים, שאכן נחקרו על ידו בפועל, כאמור לעיל.
אוסיף, למעלה מן הצורך - אפילו אם סעיף 10ב האמור היה חל בעניין ההסכמה האמורה, לרבות הסייג של דרישת הייצוג על-ידי סניגור, הרי 'הלכה למעשה לא אחת "שוכחים" על דבר קיומה ומסתפקים בהסכמת בעלי הדין' (י' קדמי, שם, 378).
63. מכל מקום, ההסכמה להגשתן של האימרות, גם ללא סניגור, לא גרמה כל עיוות-דין, שהרי ברור כי העדים חזרו בעדויותיהם הראשיות על האמור בהודעות הקצרות במשטרה. הלכה היא, כאמור, שלא כל פגם בהליך המשפטי מצדיק התערבות של ערכאת הערעור.
64. ממכלול התנהגותו והתבטאויותיו של המערער ברור כי אינו חפץ בייצוג. התנגדותו נחרצת ונחושה. מה יעשה בית-משפט קמא, כשהמערער ימשיך להתנגד ויסרב לשתף פעולה עם סניגור ממונה, ואף יאסור עליו שוב לדבר בשמו? ינהל משפט חוזר, עם שמונים עדי תביעה, אותם יחקור שוב המערער? יכפה על הסניגוריה הציבורית לחקור, בניגוד לעמדת המערער ולמרות האיסור שלו? יאפשר למערער לזמן 500 עדי הגנה לא רלוונטיים?
כיצד ינהג הסניגור, שאמור להיות לפה לנאשם, והלה, לא רק שאינו משתף פעולה עמו, אלא שאוסר עליו לדבר בשמו?
ערכאת הערעור לא תכפה על מערער נימוקי ערעור שלא נטענו על ידו (לא משום שאינו יודע, אלא משום שהוא מסרב ואינו רוצה). בית-המשפט לא יכפה על נאשם ייצוג בניגוד לרצונו המפורש, אחרי נסיונות שכנוע וניסיון שלא צלח בהעדר שיתוף פעולה. אין טעם לכפות על המדינה ועל בית-משפט קמא - ואף לא על המערער - ניהול משפט חוזר, חסר תכלית, ללא הצדקה, ולדעתי אף ללא עילה משפטית (בהעדר עיוות-דין)."