סעיף 79 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

 

                   "79. דינה של שכירות קצרה

(א) על-אף האמור בסעיפים 7 ו- 8, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב.

(ב) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים, ולא על שכירות שתקופתה, כולה או מקצתה, חלה כעבור חמש שנים מגמירת חוזה השכירות.

(ג) אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים."

 

סעיף 152 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"),  קובע כדלקמן:

 

                   "152. פטור מרישום בפנקסי מקרקעין

על-אף האמור בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק שחוק זה אינו חל עליה, ואין עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים - אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין, אין בסעיף זה כדי למנוע רישום שכירות, לתקופה של עשר שנים או פחות אם ביקשו זאת הצדדים לחוזה השכירות."

 

כלומר, המצב כיום הוא כי אין חובה לרישום שכירות דירות או בית עסק לתקופה של עשר שנים או פחות. מאידך, ברור ששכירות חלקת אדמה נשארת במסגרת סעיף 79 של חוק המקרקעין.

 

מצב זה כאמור, איפשר לצד בעסקה שלא נרשמה לסגת ממנה על-ידי כך שהיה מעורר את הטענה כי עסקה שלא נרשמה היא בטלה. מצב זה נתאפשר מכיוון שבטלותה של עסקה שלא נרשמה היתה טוטלית, והיא חלה גם על הצדדים הישירים לעסקה.

 

כדי להתגבר על טענות כאלה נהגו בתי-המשפט בגמישות רבה בהבחנה שבין עסקה קניינית במקרקעין {הבטלה בהיעד רישום}, להתחייבות לעסקה במקרקעין, שאינה טעונה רישום.

 

כדי להציל את תוקפן של עסקאות במקרקעין שלא נרשמו, נטו בתי-המשפט ככל האפשר לפרש חוזים בקשר למקרקעין שלא נרשמו בפנקסי המקרקעין, כהתחייבויות גרידא לביצוע העסקה הקנייינית בעתיד.

 

חוק המקרקעין פתר את היווצרות מצבים אלה. החוק ממשיך אומנם לחייב את הרישום של עסקה במקרקעין אך קובע כי בהיעדר רישום תחשב העסקה כהתחייבות לעשות עסקה (סעיף 7 לחוק המקרקעין). ניתנת איפוא גושפנקא חוקית לנוהג שהתפתח בפסיקה {י' ויסמן, "חוק המקרקעין", שם, 86}.

 

אכן, נקודת המוצא היא ששכירות מקרקעין טעונה רישום כאמור בסעיף 7 לחוק המקרקעין, אולם החוק קובע לכך חריג בסעיפים 7(א) ו- 7(ב) לחוק המקרקעין, כי "שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים, אינה טעונה רישום והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב".

 

סעיף 7(ב) לחוק הנ"ל קובע, כי "הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים, ולא על שכירות שתקופתה, כולה או מקצתה, חלה כעבור חמש שנים מגמירת חוזה השכירות".

 

העמדה שהנחתה את המחוקק היתה שאין זה סביר מבחינה מעשית להטיל על צדדים המתקשרים בשכירות לתקופה קצרה בלבד את הטורח וההוצאות הכרוכים ברישום במרשם המקרקעין. על-כן, באיזון בין המגמה שמרשם המקרקעין ישקף ככל האפשר את כל הזכויות במקרקעין לבין המגמה שלא להכביד על המתקשרים בשכירויות קצרות-מועד בנטל של רישום במרשם המקרקעין, בחר המחוקק את התקופה של חמש שנים כמבחינה בין שכירות הפטורה מרישום {כשהיא לתקופה שאינה עולה על חמש שנים} לבין שכירות הטעונה רישום {כשהיא לתקופה עולה על חמש שנים}.

 

קיומן של שכירויות שאינן טעונות רישום במרשם המקרקעין גרם לכך שרוכשי זכויות במקרקעין, שבדקו את מרשם המקרקעין לפני שרכשו את זכויותיהם, נתונים לסיכון שהמקרקעין כפופים לשכירות לתקופה של עד חמש שנים בלא שהם היו מודעים לקיומה. את הסיכון הזה ניתן לצמצם על-ידי בדיקת הנכס עצמו.

 

מכאן הכלל שלפיו רואים את החזקת הנכס על-ידי שוכר כמייחסת ידיעה על דבר קיומה של השכירות {possession is constructive notice}.

 

"תקנת השוק" שבסעיף 10 לחוק המקרקעין לא תסייע בעניין זה לרוכש זכויות במקרקעין מוסדרים: תקנת השוק פורשת את הגנתה רק לעניין תוקפן של זכויות הטעונות רישום והיא אינה מבטיחה דבר לרוכש במה שנוגע לזכויות במקרקעין שאינן טעונות רישום.

 

סעיף 10 לחוק המקרקעין, קובע "תקנת שוק" במקרקעין מוסדרים אשר בהתקיים תנאיה, שהינם, תשלום תמורה והסתמכות בתום-לב על הרישום - יש בידיו של רוכש זכות במקרקעין לשמר בידיו את הזכות שרכש למרות שהרישום שעליו הסתמך לא היה נכון.

 

כאשר מי שרשום כבעל הזכות שנרכשה איננו בעליה לאמיתו-של-דבר בשל רישום שאינו נכון. לעומת-זאת, לא הכירה הפסיקה בתחולתה של תקנת השוק במקרקעין במקרים אחרים, אשר בהם התחזה המוכר לבעל הזכות הרשומה, למשל באמצעות ייפוי-כוח מזוייף, שכן במקרה כזה ההסתמכות היא על ייפוי-הכוח ולא על הרישום. במילים אחרות, סעיף 10 לחוק המקרקעין מבטיח את רוכש הזכות במקרקעין בתום-לב ובתמורה רק מפני הסכנה הצפויה לו במקרה שבו יתגלה בדיעבד כי הבעלים הרשום במרשם אינו בעל המקרקעין {ע"א 767/11 ג'הנשה להיגי נ' יצחק עזורי, פורסם באתר נבו (27.08.13)}.

 

לפיכך, תוקן החוק באמצעות סעיף 152 לחוק הגנת הדייר, אשר קבע כי על-אף האמור בסעיף 79 לחוק המקרקעין, "שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק שחוק זה אינו חל עליה, ואין עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים - אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין; ...".

 

הקביעה שבחוק המקרקעין - כי שכירות העולה על חמש שנים טעונה רישום במרשם המקרקעין - שונתה בחוק הגנת הדייר בסעיף 152 ככל שהדבר נוגע לשכירויות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהן, הם שכירויות בנכסים שנבנו לאחר שנת 1968. מכיוון שחוק הגנת הדייר אינו חל על שכירויות כאלה חל עליהן סעיף 152 לחוק הגנת הדייר, ועל-פיו יש לרשום במרשם המקרקעין שכירויות אלה רק אם תקופתן עולה על עשר שנים.

 

חרף העובדה שסעיף 152 בחוק הגנת הדייר מדבר רק על שכירות ב"דירה" או ב"בבית עסק" חל הסעיף על כל שכירות מקרקעין, בהתעלם ממטרת השכירות. תוצאה זו נובעת מההגדרה של "בית עסק" בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר. על-פי הגדרה זו, "בית עסק" הוא כל מושכר שאיננו "דירה". נמצא כי הסעיף חל על כל שכירות מקרקעין {ובלבד שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה}.

על-פי חוק המקרקעין נדרש רישומה של שכירות גם כשהיא לתקופה קצרה מחמש שנים, אם יש עמה ברירה להאריכה ליותר מחמש שנים. עתה, לאור התיקון שבסעיף 152 לחוק הגנת הדייר, טעונה שכירות כזו רישום רק אם יש עמה ברירה להאריכה ליותר מעשר שנים {ובלבד שמדובר בשכירות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה, כאמור לעיל}.

 

החובה לרשום במרשם המקרקעין שכירות לתקופה העשויה להיות ליותר מעשר שנים נועדה ליידע צד שלישי, העומד לרכוש זכויות בנכס מאת המשכיר, כי הנכס כפוף לשכירות כזו, שהוא יהא כפוף לה.

 

על-כן ברירה זו היא של השוכר, מכיוון שאם הברירה היא בידי המשכיר {או בידי צד שלישי הבא מכוחו} לא נדרש רישום של השכירות כדי להגן על הרוכש. המשכיר או הרוכש הבא מכוחו, שהפעלת הברירה בידם, יוכלו למנוע את הארכת התקופה של השכירות.

 

מאותם טעמים שיש לרשום במרשם המקרקעין שכירות לתקופה קצרה מעשר שנים, כשיש עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים, כאמור לעיל, נחוץ לרשום גם שכירות לתקופה העולה על עשר שנים שיש עמה ברירה לקצרה לתקופה פחותה מעשר שנים.

 

כאשר הברירה לקיצור תקופת השכירות נתונה לשוכר, תהא שכירות כזו טעונה רישום מכיוון שצד שלישי שירכוש זכויות בנכס עלול למצוא את עצמו כפוף לשכירות לתקופה העולה על עשר שנים {אם השוכר יעדיף שלא להפעיל את הברירה שבידו לקיצור תקופת השכירות}.

 

לעומת-זאת, כאשר הברירה לקיצור תקופת השכירות היא למשכיר ולבאים מכוחו {בלא שהברירה מסוייגת בתנאים העלולים למנוע את הפעלתה} אין השכירות טעונה רישום. במצב זה, המשכיר והבאים מכוחו אינם חשופים לאפשרות שבניגוד לרצונם יהא הנכס כפוף לשכירות לתקופה העולה על עשר שנים.

 

לפיכך, שכירות מקרקעין שלא קצבו בה את תקופתה אינה טעונה רישום במרשם המקרקעין. לכאורה טעונה שכירות כזאת רישום, מכיוון שהפטור מרישום חל רק אם ברור שתקופת השכירות לא תעלה על עשר שנים, ובשכירות שלא קצבו את תקופתה אי-אפשר לומר בוודאות שהיא לא תהא לתקופה העולה על עשר שנים.

אולם, בשכירות שלא קצבו את תקופתה רשאים הן המשכיר והן השוכר להביא את השכירות לקיצה, לאחר מתן הודעה מוקדמת {בדרך-כלל של שלושה חודשים מראש לכל היותר}, כאמור בסעיף 19 לחוק השכירות והשאילה. יכולת זו, הנתונה הן לשוכר הן למשכיר, להביא לקיצה שכירות שלא קצבו את תקופתה, תאפשר למשכיר להשתחרר מהשכירות בכל עת שירצה בכך ועל-כן אין צורך ברישומה.

 

לעומת-זאת, שאילת מקרקעין לתקופה העולה על עשר שנים טעונה רישום במרשם המקרקעין, אף שנתונה למשאיל ברירה לסיים את השאילה, בהתאם לסעיף 29 לחוק השכירות והשאילה.

 

שאילת מקרקעין לתקופה העולה על עשר שנים טעונה רישום במרשם המקרקעים חרף יכולתו של המשאיל להביאה לקצה, מכיוון שהברירה לסיים את השאילה, הנתונה למשאיל, מותנית בתנאים {פטירת השואל או צורך עצמי של המשאיל}.

 

מכיוון שאפשר שתנאים אלה לא יתקיימו, עשויה השאילה להימשך מעבר לעשר שנים ולכבול את חליפי הבעלים ואת הבאים מכוחו. על-כן נחוץ לרשום שאילה כזו - כדי ליידע את רוכשי הזכויות בנכס על דבר כפיפותו של הנכס לשאילה שתקופתה עשויה לעלות על עשר שנים.

 

שכירות לתקופה קצרה מחמש שנים היתה טעונה רישום במרשם המקרקעין אם היתה שכירות דחויה, האמורה להיות בתוקף לאחר חלוף חמש שנים {או יותר} מעת שנערך הסכם השכירות. מסתבר שהוראה זו בוטלה בסעיף 152 לחוק הגנת הדייר {ככל שמדובר בשכירות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה}, האומר: "על-אף האמור בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים... אינה טעונה רישום ...".

 

לכלל זה לא נקבע חריג שעניינו שכירות קצרה ודחויה. התוצאה היא ששכירות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה, והיא לתקופה קצרה שאינה מחייבת רישום - אינה הופכת להיות טעונת רישום רק בשל העובדה שהיא דחויה ואמורה להיות בתוקף בתאריך עתידי כלשהו.

 

אולם, יש המציעים לפרש את סעיף 152 באופן שלא יגרום לביטול ההוראה הקודמת שבחוק המקרקעין, בדבר הצורך לרשום במרשם המקרקעין שכירות קצרה דחויה. הטעם שניתן לכך הוא כי "סעיף 152 מבקש רק להאריך את התקופה עצמה ואינו עוסק בשאלות לוואי לכך", וכן משום שההשפעה של סעיף 152 על שכירות דחויה נעשתה "מחוסר תשומת-לב" ומשום כך ראוי להתעלם מההשפעה של לשון הסעיף על נושא זה.

 

עם-זאת, גורסים בעלי דעה זו, כי יש להתחשב בהוראה שבסעיף 152 לעניין תקופת הדחיה של השכירות הדחויה הטעונה רישום. בעוד שעל-פי חוק המקרקעין תקופת הדחיה היתה בת חמש שנים, על-פי הפירוש המוצע התקופה היא עשר שנים, דהינו: שכירות לתקופה קצרה מעשר שנים, שאינה טעונה רישום, תהיה טעונה רישום אם היא שכירות דחויה העשויה להיות בתוקף לאחר חלוף עשר שנים מכריתת חוזה השכירות.

 

עמדה זו מצריכה חירות פרשנית רבה של מילות החוק, משום שמחד גיסא היא  מתעלמת ממה שיש בסעיף 152 {הקביעה כי על-אף האמור בחוק המקרקעין אין צורך לרשום שכירות כשהיא לתקופה שמתחת לעשר שנים}, ומאידך גיסא היא מחייבת לקרוא אל תוך הסעיף מה שאין בו {כדי להחיל את תקופת עשר השנים על השכירות הדחויה, כשכלל אינה נזכרת בסעיף}.

 

לעומת-זאת, הפירוש שלפיו סעיף 152 מבטל את הצורך ברישום שכירות לתקופה קצרה מעשר שנים, גם אם היא דחויה - לא זו בלבד שהוא מתיישב יפה יותר עם לשון הכתוב, יש בו יתרון נוסף: הוא מתיישב עם הדעה שלפיה כלל המחייב רישום שכירות לתקופה קצרה רק משום שהיא דחויה אינו כלל רצוי.

 

בשכירות שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין די בהסכם השכירות כדי לשכלל את השכירות. חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה אינם עומדים על מסירת ההחזקה כתנאי לשכלול השכירות.

 

השכירות, בשונה מהתחייבות להשכיר, הופכת לקניינית עם עריכת הסכם השכירות, אך ורק אם הוסכם שההחזקה תימסר במועד מאוחר יותר.

{הסקירה לעיל מתוך ספרו של י' ויסמן, חוק המקרקעין, שם, 86}.

 

לשם קביעת כוונת הצדדים בעסקה יש להיעזר בכל הנסיבות והסימנים הנוגעים לעניין וביניהם טיב הנכס ובעלי הנכס. השם הניתן על-ידי הצדדים לקשר ביניהם, אינו הגורם המכריע והקובע כשמתעוררת בפני בית-המשפט השאלה, מה טיב היחסים ביניהם, יחסי משכיר-דייר או יחסי בר-רשות-נותן רשות. חזקה ייחודית ותמורה בעד השימוש, אינם מחייבים תמיד את ההכרעה לטובת שכירות דווקא, אלא, יכולים הם לשמש סימנים לכוונת הצדדים {ע"א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים מחוז חיפה נ' מנחם צויברג, פ"ד יא(2), 1021 (1957)}.

קיימים בעיקר שני מבחנים אובייקטיביים, לשם קביעת כוונת הצדדים והם:

 

האחד,  האם ניתנה הרשות לשימוש בנכס תוך מסירת החזקה הבלעדית בו?

השני,  האם ניתנה תמורה חלף מתן רשות זו?

 

בחוקי הגנת הדייר אין דבר המונע או האוסר על התרת שימוש בנכס תוך מתן רישיון בלבד ושלא תוך החכרת הנכס. לא קיים כל חוק שלפיו מחוייב בעל נכס להחכיר את הנכס שלו לזולת. ולכן כל עסקה שיש בה משום מתן רשות להשתמש בנכס למטרה מסויימת ואפילו תמורת תשלום היא עסקה חוקית ואין למצוא בה כל דופי מבחינה משפטית.

 

השאלה המתעוררת לעיתים קרובות בבית-המשפט היא, האם הצורה או הביטוי, שניתנו לעסקה, משקפים את העסקה שבין הצדדים לאמיתה, או שהינם רק הסוואה שמאחוריה חבויה עסקה אחרת, והיא, העסקה האחרת, הינה העסקה האמיתית שבין הצדדים.

 

כך למשל, ב- ע"א 18/91 {יגאל אוחנה נ' עיריית בת-ים, תק-על 96(3), 15 (1996)} דחה בית-המשפט את הטענה לפיה על נסיבות העניין יחול חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים (יציבות מחירים - הוראות השעה), התשמ"ה-1985 (תיקון). זאת כיוון שאומנם ההסכם מדבר על רשות להשתמש במקרקעין {ולא על שכירות} ועל דמי שימוש {ולא דמי השכרה}, הנכנס בגדר סעיף 4 לחוק, אולם "לשון ההסכם, אף כי נודעת לה חשיבות אינה קובעת, כשהיא לעצמה, את סיווג ההסכם. המהות היא קובעת את הסיווג".

 

דהיינו, הקביעה אם מדובר בשכירות, הינה על-פי מהות ההסכם ולא על-פי לשונו {ע"א 18/91 יגאל אוחנה נ' עיריית בת-ים, תק-על 96(3), 159 (1996)}.

  

לעניין סעיף 79 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ראה גם ת"א (יר')       13918-06-10 אשר שרביט נ' אינסטנט פאבלישר ישראל, תק-של 2015(3), 64002 (2015); ת"א (יר') 62097-12-13 ניסן אגטשי נ' יהונתן יצחק דוד ויין, תק-של 2015(3), 43430 (2015); ת"א (קריות) 3474-09-09 נירים חברה לעיבודים חקלאיים בע"מ נ' טלר איכסון ושיווק פרי חברה בע"מ, תק-של 2015(3), 42630 (2015); תא"ח (עפ')  45848-05-14 קיבוץ יפעת אגודה שיתופית חקלאית נ' א.מ. יפעת בע"מ, תק-של 2015(1), 45965 (2015); תא"ק (כ"ס) 25226-07-14 אורן בן שיטרית נ' יוסף גני, תק-של 2015(2), 3581 (2015); תא"ח (טב') 1436-10-14 עבדאללה ח'מאיסי נ' נאסר אמארה, תק-של 2015(1), 27088 (2015); ת"א (חי') 12587-05-14 שלום ציון אהרון נ' שרה שושן, תק-של 2014(3), 29648 (2014); ת"א (פ"ת) 20692-10-11 משה שמעון אמזלג נ' גל יוחאי, תק-של 2014(3), 14272 (2014); תא"ח (יר') 30657-02-12 יוסף יוסף נ' שלום אמסלם ואח', תק-של 2013(2), 79611 (2013); תא"מ (עכו) 2465-02-13 איהאב טויל נ' אודט פרטוש ואח', תק-של 2013(2), 71083 (2013); ת"א (אשדוד) 15973-12-12 מירה ארונוביץ נ' איליי אילן מכלוף בן סמון, תק-של 2013(2), 97068 (2013); ת"א (פ"ת) 4013-07 ח' ה' ש' ואח' נ' י' ק' ואח', תק-של 2013(2), 4477 (2013).