בשכירות שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין די בהסכם השכירות כדי לשכלל את השכירות; חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה אינם עומדים על מסירת ההחזקה כתנאי לשכלול השכירות.

 

יש הסבורים שכאשר אין חובת רישום כתנאי לשכלול השכירות, נדרשת מסירת החזקה כדי שהשכירות תשתכלל. לפי גישה זו, כל עוד לא קיבל השוכר את ההחזקה במושכר אין זכותו קניינית, דהיינו: אין היא תקפה כלפי קונה בתמורה ובתום-לב. עבור בעלי גישה זו, זה המצב הן בשכירות מקרקעין שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין והן בשכירות מיטלטלין. לדידם, אין אמנם הוראה מפורשת בחוק, המתנה את שכלול השכירות בקבלת ההחזקה במושכר, אך "אין מקום להכיר בקנייניות של השכירות בטרם המסירה, תשובה אחרת תנגוד את התפיסה, לפיה יצירת הקניין מחייבת מימד פומבי הולם... אם ההחזקה מצויה בידיו של המשכיר, ההנחה היא שהזכויות הן שלו, ולא של השוכר".

 

חיזוק מסויים לעמדה זו ניתן, לכאורה, למצוא בהוראה שבסעיף 80 לחוק המקרקעין, לפיה "הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב - זכותו עדיפה".

 

לפי זה, כל עוד לא קיבל השוכר הראשון את הנכס, אין זכותו עומדת לו בפני השוכר המאוחר המתואר בסעיף, ומכאן שמסירת החזקה במושכר לידי השוכר נדרשת לצורך שכלול השכירות.

 

דעתנו בעניין זה שונה, מכמה נימוקים.

 

בהוראותיו הכלליות בנושא השכירות אין החוק מזכיר את מסירת ההחזקה במושכר כתנאי לשכלולה של עסקת שכירות. אין זה סביר לייחס למחוקק כוונה להתנות את תקופה של השכירות בדרישה יסודית כמסירת ההחזקה בלא לומר על כך דבר.

 

לא כך נהג המחוקק, למשל, בנושא המתנה, שם קבע המפורש כי הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל עם מסירת הנכס לידיו. לא כך נהג המחוקק גם בחוק המשכון, שם קבע במפורש כי שכלול המשכון מותנה במסירת ההחזקה לידי הנושה {או ברישום המשכון}.

 

כמו-כן, הנחת היסוד של בעלי הדעה הנזכרת - כי מסירת החזקה במושכר נדרשת כדי לתת פומביות לזכותו של השוכר - מוקשית מכמה טעמים. אילו נדרשה על-פי החוק החזקה מתמשכת על-ידי השוכר, למשך כל תקופת השכירות, כתנאי לתוקפה של השכירות - כי אז ניתן היה לייחס להחזקה את תפקיד הפומביות שבעלי דעה זו מייחסים לה.

 

אולם, הכל מסכימים כי המשך ההחזקה במושכר אינו תנאי להמשך תוקפה של השכירות {להבדיל, למשל, מההסדר המפורש שבחוק לעניין משכון מופקד, שתוקפו מותנה לא רק בקבלת ההחזקה אלא גם בהמשך ההחזקה על-ידי מקבל המשכון, או מההסדר לעניין זכות עכבון, שאף תוקפה מותנה לא רק בקבלת ההחזקה אלא גם בהמשכיותה}. יכול שוכר להשכיר את הנכס שהושכר לו או להשאילו לכל אדם, ובכלל זה למשכיר, בלא שהפסקת ההחזקה על-ידי השוכר תפגום כלשהו בתוקפה של השכירות.

 

עסקת שכירות משוכללת עשויה להתבצע בנכס שכלל לא ניתן להשיג בו פומביות על-ידי מסירת החזקה {או בדרך אחרת כלשהיא}. כך הדבר בעסקת שכירות בזכויות. הזכרנו לעיל את התחולה של חוק השכירות והשאילה על שכירות של זכויות, כאמור בסעיף 2(א) לחוק. לפי זה, לשכירות בזכות יוצרים, דרך משל, יש תוקף מלא אף שלא תיתכן בה מסירת החזקה שיש עמה פומביות {ואף לא נדרש בשכירות כזאת אמצעי אחר כלשהו העשוי להשיג את הפומביות}.

 

אכן, סעיף 80 לחוק המקרקעין, מחזק לכאורה את ההשקפה שמסירת ההחזקה היא תנאי לשכלולה של השכירות, אך הוא בעצם הוכחה לסתור. רק בנסיבות המיוחדות שבהן דן סעיף 80 ראה המחוקק לנכון לדרוש מסירת החזקה לשוכר הראשון כתנאי לשריון זכותו בפני שוכר שני. הוא לא קבע הוראה מעין זו לגבי עסקת שכירות, בדרך-כלל, אם בשכירות מקרקעין ואם בשכירות מיטלטלין.

 

הנסיבות המיוחדות שבהתקיימן חל החריג שבסעיף 80 הן תחרות בין שכירות שאינה טעונה רישום {ולא נרשמה}, כאשר הנכס טרם נמסר לשוכר, לבין שכירות מאוחרת שאף היא אינה טעונה רישום, והשוכר השני קיבל את ההחזקה במושכר. במצב מיוחד זה נקבע כי זכותו של השוכר הראשון נדחית מפני השוכר השני.

 

סעיף 80 משמיענו, מכללא, כי בדרך-כלל אין עדיפותו של השוכר הראשון, בתחרות עם עסקאות מאוחרות, מותנית בכך שקיבל את ההחזקה בנכס. כך הדבר, למשל, בתחרות בין השוכר הראשון לבין השוכר השני בשכירות לתקופה הטעונה רישום במרשם המקרקעין {שאז לא יחול סעיף 80}, או בתחרות בין השוכר הראשון לבין מי שרכש לאחר מכן את הבעלות בנכס מאת המשכיר. בשני מקרים אחרונים אלה עדיף השוכר הראשון, אף שטרם קיבל את ההחזקה בנכס.

 

חיזוק נוסף לכך שלא נדרשת מסירת החזקה כתנאי לשכלול השכירות עולה מההסדר שנקבע בחוק לגבי שכלולה של עסקת מכר. על-פי סעיף 33 לחוק המכר, הבעלות במכר עוברת במועד שהצדדים הסכימו עליו, ומסירת הנכס אינה תנאי לשכלול המכר. אך טבעי הוא שגישה דומה תאומץ לגבי שכלול עסקת שכירות. ואכן, המחוקק המביע את כוונתו להחיל על השכירות את עקרונות חוק המכר. לשתי העסקאות האלה - מכר ושכירות - יש מכנה משותף בכך ששתיהן מקנות את הזכות להחזקה בנכס של מקנה הזכות.

 

גם מהוראת החוק בדבר חובת הרישום של שכירות קצרה דחויה, בנסיבות המפורטות בחוק, עולה כי שלא באותן נסיבות אין החוק מסייג את תוקפה של השכירות הדחויה עד לקבלת ההחזקה.

 

לסיכום, בשכירות מקרקעין שאינה טעונה רישום לא נדרשת מסירת ההחזקה כתנאי לשכלולה של השכירות. השכירות - בשונה מהתחייבות להשכיר - הופכת לקניינית עם עריכת הסכם השכירות, אך אם הוסכם שההחזקה תימסר במועד מאוחר יותר {פרופ' י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג (אוגוסט 2003), 363}.