לאחר חקיקתו וכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין נולדה מחלוקת ביחס לשאלה האם רישיון במקרקעין הינו זכות במקרקעין.
לגישתה של נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1), 24 {להלן: "נ' זלצמן 'רישיון במקרקעין' "} ההסדר בחוק המקרקעין ובחוק השכירות והשאילה אינו שולל את מוסד הרישיון במקרקעין {ע"א (חי') 2051/04 ארד ניסית ואח' נ' ניניו קלרה, תק-מח 2004(4), 225 (2004)}.
לעומת-זאת, יש הגורסים על בהתאם לאמור בסעיף 161 לחוק המקרקעין {"מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק"}, ניתן, לכאורה, לקבוע מפורשות כי אין זכויות במקרקעין, אלא, הזכויות המנויות בחוק הנ"ל ובשים-לב כי חוק המקרקעין אינו מכליל ברשימת הזכויות את המושגים "רישיון" או "רשות".
לעניין האחרון, יפים הם דברים בית-המשפט ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)} לפיהם "חוק המקרקעין מכיל רשימה סגורה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכתנא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו... למיטב ידיעתי, אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שעניינה "רשות" ".
מן האמור לעיל עולה כי לדעת בית-המשפט זכות בר-רשות במקרקעין איננה זכות במקרקעין {ראה ע"א (ת"א) 1414/00 דן גת בע"מ נ' עונה יוסף ואח', תק-מח 2001(4), 371 (2001); ע"א 17/72 אליהו נ' גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.
יוער כי אחת התוצאות המתבקשות מן האמור לעיל היא שקבלת רשות כזו איננה "עסקה במקרקעין", ואין חובה, על-כן, שהרשות תינתן בכתב דווקא {ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים ואח', פ"ד לט(2), 337 (1985)}.
הגדרת המונח "זכות במקרקעין" משתנה בתוכנה ובמהותה בדינים השונים הנוגעים למקרקעין. משמעות זו משתנה בהתאם לאינטרס החקיקתי העומד ביסוד הוראת הדין.
כלומר, לא תמיד הענקת הזכות במקרקעין או התחייבות להענקת זכות במקרקעין, מעידים אף על קנייניותה של הזכות.
חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין.
חוק המקרקעין אף קבע, כאמור, בסעיף 161 לחוק כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין.
כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.
לגישתו של בית-המשפט ב- תמ"ש (ת"א) 212970/96 {ח' מ' ואח' נ' א' ה' ואח', תק-מש 2001(2), 67 (2001)}, לאור הבעייתיות הנוגעת באשר לסיווגה של הרשות כזכות במקרקעין, יש לאמץ את הגישה הליברלית יותר המכניסה את מוסד הרישיון תחת כנפי הזכות במקרקעין במשמעותה בחוק המקרקעין.
לאור האמור, ברור כי רשות במקרקעין אינה נמנית על הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין ועל-כן אין לחוק זה כל תחולה לגביהן. הלכות בתי-המשפט, כמו גם הוראות הדין, לא קבעו הגדרה ספציפית וממצה למושג של רשות במקרקעין או רישיון במקרקעין {ע"א 17/72 יעקוב אליהו נ' פישל ואליעזר גרדה, פ"ד כו(1), 337 (1973)}.
ואולם נקבע בהלכות בתי-המשפט כי כל שימוש או הנאה במקרקעין אשר לא מצאו את הגדרתם או פרשנותם במסגרת הגדרות המקרקעין, בין שהן בחוק המקרקעין ובין שהן בדין אחר, אינם אלא רשות או רישיון במקרקעין {ע"א 17/72 יעקוב אליהו נ' פישל ואליעזר גרדה, פ"ד כו(1), 337 (1973)}.
חוק השכירות והשאילה, יצר רשות במקרקעין מסוג מיוחד ובעצם מאפשר "יבוא" של הרישיון דרך חוק השכירות. לאותם חכמי משפט המפרשים את סעיף 161 לחוק המקרקעין, כאילו איפשר יבוא זכויות במקרקעין דרך חוקים אחרים, ניתן לראות ברשות באופיה הקבוע בחוק השכירות והשאילה, כזכות במקרקעין.
הוראת סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, קובעת כדלקמן:
הוראות פרק א' יחולו, שינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה, להשתמש בנכס שאין עימה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על הזכות כאמור שהוקנתה ללא תמורה."
למעשה אנו מוצאים עדות לקיומן של רשות בתמורה ורשות ללא תמורה מכוח הוראות חוק השכירות והשאילה. פועל יוצא מאזכורן של זכויות אלה הוא כי לא אבד הכלח על מוסד הרישיון גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין.
יובהר, כי אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין. רישיון גרידא {Bare Licence} הוא רישיון מן הסוג הנחות ביותר, רישיון המוענק שלא בתמורה וניתן לביטול בכל עת, כפוף למקרים שבהם דיני המניעות השונים מונעים ביטולו, ומעמדו הוא מעמד של זכות אישית גרידא גם אחרי כניסתם לתוקף של חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה {ת"א (ת"א) 2562/80 יעל יוסף נ' מרדכי ג'מעה ואח', פ"מ תשמ"ו(א), 192 (1980)}.
זכות השימוש הנובעת מרישיון גרידא, אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין שהרי בסעיף 161 לחוק נאמר "לפי חוק" ולא לפי חוק זה" ת"א (ת"א) 2562/80 יעל יוסף נ' מרדכי ג'מעה ואח', פ"מ תשמ"ו(א), 192 (1980); ראה גם י' וייסמן חוק המקרקעין התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (1970), 40-39}.
נושא זה של זכות שימוש במקרקעין נשלט על-ידי הוראות הדין שעסקו ברישיון. מתוך המבוא להצעת חוק השכירות, התש"ל-1970, ומדברי ההסבר, עולה הכוונה לקבוע את זכות השימוש כתחליף למוסד הרישיון {ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר, פ"ד כז(1), 533 (1973); ראה גם מ' לנדוי חוק המקרקעין (כללי) וזיקות הנאה לפי חוק המקרקעין, 90}.
יצויין, כי ההקבלה בין המוסדות אינה מדוייקת לחלוטין שהרי רישיון יכול להיות כרוך לא רק בזכות שימוש אלא גם בזכות להחזקה {ראה: י' וייסמן "על ההבחנה בין שכירות מקרקעין לרישיון", הפרקליט יט (1963), 299, הפרקליט כ (1964) וכן: מ' בן דרור "מה בין שכירות לרישיון", הפרקליט כ (1964), 413}.
עד לחוק השכירות והשאילה סווגה שכירות שנשלטה על-ידי הוראות המג'לה כזכות אישית-חיובית בעלת סממנים חפציים. כתוצאה מהיותה אישית לא היתה השכירות עבירה אלא בהסכמת המשכיר. דהיינו, עד צאת חוק השכירות והשאילה הזכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין שלא לצמיתות סווגה כזכות אישית בדרך-כלל וככזו לא עברה בירושה ולא היתה יכולה להיות חלק מהעזבון {וראה ע"א 208/51 הקר נ' לוסמן, פ"ד ח(1), 566, 569 (1954); ע"א 260/65 חייקין נ' ממר, פ"ד יט(4), 183 (1965); ע"א 168/66 אפגין נ' אפגין, פ"ד כא(1), 42 (1966); ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2), 221 (1969)}.
הוראת דין האוסרת העברה מצויה בפקודת האגודות השיתופיות ובתקנות שהותקנו מכוחה. מבחינה זו, דיני האגודות השיתופיות מכתיבים את השלת המעטה הקנייני של "זכות השכירות", הפועלת כלפי הכל ושכוחה יפה לירושה והצגתה כזכות של רישיון אישי לשימוש ולהחזקת המקרקעין וככזאת היא איננה ניתנת לירושה ואינה מהווה חלק מהעזבון {ע"א (ת"א) 825/87 בן ציון קטה נ' דרורה קטה ואח', פ"מ תשמ"ט(ג), 53 (1988)}.
יודגש, כי רשות, יכול ותהא ניתנת בחינם ללא כל תמורה ויכול ותהא רשות בתמורה הנובעת מתוך הסכם שנעשה בין הצדדים.
הזכות הנוצרת עקב הרשות, היא זכות אישית {in personam} נגד נותן הרשות בלבד להבדיל מאותן זכויות {in rem} השרירות נגד כלל בני-אדם. רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על-ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות, וכך באה הרשות לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות.
בעניין ביטולה של רשות, יש להבחין בין רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נטענות כגון, לטייל בגן, להשתמש במעבר, לטבול בבריכה וכדומה, שביטולן אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות, ובין רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע וכיוצא בהם הכרוכים בהוצאות מרובות על-ידי אדם המשתמש ברשות, כך שאם אחרי הקמת המבנים, נותן הרשות חוזר בו ממנה, נמצא הראשון לוקה בנזק כבד, במקרה אחרון זה, דיני היושר, מונעים מנותן הרשות ואף אלה הבאים מכוחו {succession in title}, לבטל את הרשות בלא כלום וככל העולה על ליבו. כן אין ביטול הרשות במקרה כזה הופך את בר-הרשות למסיג גבול {ע"א (ת"א) 271/85 הילמן נ' רוזן ואח', פ"מ תשמ"ז(א) 28,3 (1986)}.
אין לומר, לאחר צאת חוק המקרקעין, שהמוסד של "בר-רשות" ממשיך להתקיים, כלומר - אם ניתן ליצור יחסים של "בר-רשות" לאחר צאת החוק, להבדיל מהמשכתם של יחסים כאלה שהיו קיימים ערב צאת החוק. אין בית-המשפט מנוע מלהוציא צו מניעה גם כאשר מדובר בהגנה על זכות לא קניינית {ע"א (יר') 112/83 מקס בן-שטרית נ' בני בזל, פ"מ תשמ"ד(ג), 522 (1984)}.
יובהר, כי בית-המשפט נוטה יותר להוציא צו מניעה, כאשר הזכות הנטענת בתובענה היא קניינית {ע"א (יר') 112/83 מקס בן-שטרית נ' בני בזל, פ"מ תשמ"ד(ג), 522 (1984)}.
כמו-כן יובהר, כי כאשר דנים בעילות לסילוק יד קיימת חשיבות מרובה לזיהויה של הזכות בגינה מרכיבים את עילת התביעה, ובמקרה שמדובר ברשות במקרקעין יש חשיבות לסוג זכות, דרכי יצירתה וביטולה. הכרות עם מהותה של הרשות לכל גווניה ודרכי הביטול ממילא ישליכו על הדרך בה נפעל במסגרת תביעה לסילוק יד ופינוי נכס מקרקעין וטענות הגנה העומדות לנתבע במקרים כגון אלה.