רישיון בתמורה מאפייניו הינם כי הוא דן בתשלומים עתיים, באורח זמני, כאשר התשלומים קבועים ולא נקבעה תקופה מוגדרת לסיום הקשר בין הצדדים {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ.צ בע"מ, פ"ד כו(1), 175 (1971)}.

 

באשר לאפשרות ביטולה של רשות בתמורה, יובהר כי רשות שניתנה בתמורה אינה ניתנת לביטול ואילו רשות שניתנה ללא תמורה ניתנת לביטול, אם כי ניתן להתנות את הביטול בתנאים אלה או אחרים {ע"א 496/89 סאלם סלאמה אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פ"ד מה(4), 343, 351 (1991)}.

 

כלומר, גם לעניין ביטולו של הרישיון קיימים הבדלים מהותיים בינו לבין רישיון חינם, דבר הנובע מעצם מתן תמורה בגין זכות השימוש {ע"א 602/84 יוסף ריבוא ואח' נ' אברהם גל ואח', פ"ד לט(3), 693 (1985)}.

 

עם-זאת, שגם רשות ללא תמורה יש והיא בלתי-הדירה אם הצדק דורש זאת, שכן כל רשות ורשות ותנאי ביטולה והכל תלוי בנסיבות כל אחת מהן. בין היתר, יש לקחת בחשבון בין השיקולים הרלבנטיים את כוונות הצדדים בעת הענקת הרישיון, משך התקופה בה החזיק בר-הרשות בקרקע וכן אם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע  {ראה בעיקר ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184, 198-197 (1992)}.

 

נעיר כי הכותרת שנתנו הצדדים להתקשרות אינה מעידה בהכרח על כוונתם לכרות חוזה שכירות דווקא ולא הסכם רישיון בתמורה.

 

עצם השימוש בהגדרות ובמונחים של החקיקה החדשה, עדיין אינו מכריע לגבי מהותן הקניינית של הזכויות השונות. כך, למשל, אין להניח מראש כי שכירות היא בהכרח זכות קניינית. גם שעל-פי-רוב היא אכן כזו, אופיין הדיספוזיטיבי של הוראות חוק השכירות והשאילה מתיר אפשרות לשכירות שאינה קניינית ואינה תקפה in rem {י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג (תשס"ג), 329; מ' דויטש, קניין כרך ב' (תשנ"ט-1999), 299; ש' לרנר שכירות נכסים (תל-אביב, תש"ן-1990), 27}.

 

אופיה של השכירות ייקבע בכל מקרה קונקרטי לפי המערכת ההסכמית המעצבת אותה, והיא עשויה כמובן לכלול יסודות חפציים לצד יסודות אישיים.

 

שאלה מורכבת אף יותר נוגעת למהותה של זכות השימוש שאין עמה החזקה. זכות זו מופיעה בסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, אך אינה נמנית עם הזכויות שבחוק המקרקעין.

 

על רקע זה ניתן לסבור כי זכות השימוש היא לעולם זכות אישית, אך קיימת גם דעה כי זכות השימוש עשויה להגיע כדי זכות במקרקעין {ע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד ואח', תק-על 2004(2), 19 (2004)}.

 

בין רשות לבין שכירות, יש להבחין בין "רשות" המעניקה זכות שימוש בלבד לבין "רשות" המעניקה זכות שימוש שיש עימה החזקה. רק האחרונה תעלה לדרגת זכות במקרקעין, כשכירות או כשאילה, ואילו הראשונה נותרה כזכות אישית בלבד {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין"; המ' 3309/86 ראגדה בסול נ' האוניברסיטה העברית, פ"מ מז(2), 296, 306 (1986); ע"א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים נ' צויברג, פ"ד יא(2) 102,1, 1026 (1957)}.

 

לצורך יצירת השכירות יש צורך בכריתת חוזה שכירות ובתשלום דמי שכירות. השכירות היא זכות קניינית והיא כרוכה בחזקה בלעדית בנכס.

 

לא תמיד מתן חזקה שקול כנגד שכירות, ולעיתים מדובר ברישיון גרידא. ברישיון מוענקת זכות שימוש בלבד בנכס, היא בדרך-כלל אינה ניתנת להעברה ואין לה אופי קנייני.

 

זאת ועוד. נותן הרישיון רשאי, בדרך-כלל, לחזור בו מהרשות, בניגוד לשכירות שתנאיה קבועים בחוזה. החזקה הבלעדית היא אומנם תנאי הכרחי לקיום השכירות אך לאור הבחנה זו, אינה תנאי מספיק. התנאי ההכרחי הנוסף הוא תשלום דמי שכירות.

 

הבחנה נוספת בין שכירות לרישיון נוגעת לארעיות החזקה ולתוכנה. לעניין זה נקבע כי "המונח בר-רשות הוא ערטילאי ויש לצקת לתוכו תוכן על-פי מערכת הזכויות והחובות הצמודה לה" {ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)}.

 

לאומד-דעתם של הצדדים נודעת חשיבות ועל-פיו קובעים האם מי שמחזיק בנכס הוא שוכר או שמא סוג אחר של מחזיק או משתמש. כאמור לעיל, לא השם שנתנו הצדדים לחוזה או לתמורה הוא הקובע. יחד-עם-זאת, כינוי התמורה על-ידי הצדדים כ"דמי שכירות" יכול ליצור בסיס להנחה שהקשר שנוצר הוא קשר של שכירות, אבל הנחה זו ניתנת לסתירה.

 

רישיון בתמורה, יציר ההלכה, הינו רישיון אשר על-פי תנאיו ניתנת רשות שימוש כנגד תמורה המשתלמת בזמנים קצובים וקבועים או תמורה חד-פעמית {ע"א 47/51 ש' בדר נ' בוכמן, פ"ד ח(2), 870 (1954)}.

 

דרכי יצירתו של רישיון בתמורה זהים לאלה של רישיון חינם כאשר הבדלים ביניהם מתייחסים לשאלת התמורה ודרכי ביטולו של הרישיון.

 

בעייתיותו של רישיון בתמורה מתעורר בדרך-כלל בכל הקשור לאבחנה שבינו לבין "שכירות" וזאת מחמת הדמיון שביניהם.

 

רשות במקרקעין אפילו ניתנה בתמורה אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין והיא באה לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות, שכן הזכות היא אישית ושואבת תוקפה מהחוזה בין הצדדים ואין צד ג' רוכש הנכס מהבעלים קשור בהתחייבות החוזית אפילו ידע על קיומה {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ' צ' בע"מ, פ"ד כו(1), 175 (1971)}.

 

ב- רע"א 10346/06 {לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הבטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.07)} המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא {ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא}, המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על-ידי הגשת התביעה לסילוק יד {ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3), 210 (1977); נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", בעמ' 24, 28 עד 29, 56 עד 58}.

 

אף שמשהיתה המבקשת נשואה למשיב 2 המנוח בתקופת כריתתו של הסכם השכירות, פשיטא שלעת ההיא היתה לה רשות להתגורר עם בעלה, ואין בכך רבותא, גם אם העד מטעם המדינה היסס תחילה לאשר זאת, ואחר-כך אישר.

 

בית-המשפט קבע כי אולם אין כל מקום להניח, ולוא בדוחק, כי אותה רשות מלכתחילה כללה היתר להיוותר בדירה באופן מתמיד לאחר גירושיה מן המשיב. אין בכך שמץ היגיון מינהלי המאשש גרסה כזאת, וגם לא דרישת הגינות.

 

בית-המשפט הוסיף, כי אף בהנחה הטובה ביותר למבקשת, אין המדובר בזכות שכירות קניינית, מן הטעמים האמורים לעיל, אלא לכל היותר ברשות חוזית ואף היא רשות חינם {שהרי כספי השכירות הנמוכה שולמו בידי המשיב 2, הוא השוכר, גם בשנים שלאחר עזיבתו את הדירה}; וכדברי פרופ' זלצמן במאמרה, "מהתחייבות ליתן רשות חינם, אפילו היא תסווג כרשות חוזית, רשאי יהיה נותן הרשות לחזור בו לרצונו". לפיכך הרשות הינה בת-ביטול והפסקתה כדין {ראו נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 29-27; וכן רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 943, 949, 956-955 (2003), כב' השופט טירקל}.

 

מעמדו של בר-רשות מכללא, נוצר רק כאשר לא מתקיימת מערכת יחסים חוזית ברורה ומותווית בין הצדדים, אלא הסכמה שבשתיקה, כאשר אדם מחזיק במקרקעין של פלוני וזה אינו מוחה בעדו. רשות מכללא כאמור, נוצרת מכוח הסכמה שבשתיקה {ע"א 3217/91 פלר נ' אקסלרוד, פ"ד מז(2), 281, 285, 286 (1993); ת"א (עפ') 2515/98 מדינת ישראל נ' מחצבות כנרת, תק-של 2002(1), 1 (2002)}.

 

לעניין קיומו או אי-קיומו של המוסד של רישיון בתמורה וקיומו בשל שיקולי צדק, "לכאורה, המוסד המשפטי של בר-רשות אינו קיים לאחר חקיקתם של חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה..." אולם פסיקת בית-המשפט שמרה על קיומו של מוסד "בר-הרשות". הדבר הקרוב ביותר בחקיקה ליחסים משפטיים אלו הינו סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה {נ' זלצמן רישיון במקרקעין}.

 

יוזכר, כי רישיון שלא בתמורה אפשר לבטלו כהרף עין עם גילוי-דעתו של בעל הקרקע, שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון. גם באשר לרישיון שניתן בתמורה להשתמש בהם, יכול ובית-המשפט יורה על סילוק יד במקרקעין.

 

כל רשות ורשות נסיבותיה ותנאיה שלה. כך יכול ותהא רשות שאין בה תמורה ואי-אפשר לבטלה, ויש רשות שיש בה תמורה ומותר לבטלה. בדרך-כלל ניתן לומר שכל העברה - אשר בר-רשות צד לה בין כמעביר ובין כנעבר - בולעת את הרשות ומבטלת אותה.

 

יובהר, כי בין אם מדובר ברישיון שניתן בתמורה או שלא בתמורה, במידה ששיקולי צדק מחייבים זאת, יורה בית-המשפט על קיום חוזה הרישיון בעין כפי שהסכימו עליו הצדדים. שיקולי הצדק תלויים בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה {ה"פ (יר') 761/95 מקס דרעי על-ידי מיופת כוחו יפה דרעי נ' מדינת ישראל על-ידי "עמידר" החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, תק-של 96(1), 501 (1996)}.

חוזה רישיון אשר מפורטים בו תשלומים קבועים וזמני תשלום קבועים אולם לא נקבע בו משך תקופת הרישיון - יכול לפקוע על-פי רצון מעניק הרישיון {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ.צ. בע"מ, מועדון מסחרי ותעשייתי תל-אביב, פ"ד כו(1), 175 (1971)}.