ב- ת"א (מרכז) 5187-08-07 {משכל בע"מ נ' ט.ל. רהיטי תינוקות בע"מ ואח', תק-מח 2008(4), 6430 (2008)} עניינן התביעה בהפרת מדגם. על בית-המשפט היה לבחון את המוצר ואת האופן בו רואה אותו הצרכן. לצורך זה נעזר בית-המשפט ב"מבחן העין", עינו של הצרכן הפוטנציאלי בנסיבות העניין. כמו-כן בחן את המוצר, את אופן מכירתו ואת השימוש בו. השלב השלישי הוא השוואת המוצרים, וקביעה אם בחיקוי בולט עסקינן.

 

סעיף 37 בפקודת הפטנטים והמדגמים אינו דורש כי החיקוי המפר יהיה מדוייק, ולכן על התובע להוכיח כי המוצר החשוד כמפר המדגם דומה בתדמיתו הכוללת בעיני הצרכן הרלוונטי. אם קיים דמיון בחזות הכללית בין המוצרים, אך אין זהות ביניהם, יש לבחון אם קיים חשש שהצרכן הרלוונטי יטעה בין המוצרים, שאם-כן זו אינדיקציה להפרה {ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3), 702 (2003)}.

 

לצורך הוכחת העוולה יש להוכיח מוניטין, חשש מפני הטעיה, ונזק.

 

עצם השימוש במוטיבים דומים או ההעתקה יכול ללמד על קיומו של מוניטין למוצר המועתק.

 

נקודת המוצא בהלכה היא כי לא כל מקרה של תחרות בלתי-הוגנת עולה כדי עוולה של גניבת עין. העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם בבחינת תחרות בלתי- הוגנת, ואף אינם מהוים הוכחה למוניטין שרכש התובע באותו מוצר, ועל-כן גם אינם עונים על הגדרת גניבת עין {ע"א 9568/05 הניה שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פורסם באתר נבו (25.06.07), בסעיף 8}.

 

המוניטין קשור אמנם למוצר, אך לצורך תביעה והוכחת מוניטין, נדרש שיוך של המוניטין לאישיות משפטית. בכך, כשלה התובעת.

 

בהיעדר הוכחה של מוניטין, דין התביעה בעילה של גניבת עין להידחות.

 

כוונה להטעות יכולה ללמד אובייקטיבית על קיום חשש להטעיה {ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5), 632 (2004), בסעיף 6}.

 

רק במקרים חריגים יסודות האמצאה בהם מאופיין המוצר, ייחודו, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הינם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט, ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין.

 

המקרה דנן אינו נכלל בחריגים אלו.

 

הסעד של מתן חשבונות ינתן מקום שהתובע יוכיח כי היחסים בינו לבין הנתבע מצדיקים זאת, וכי עומדת לו זכות לכאורית לקבלת החשבונות {ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ ואח', פ"ד נא(4), 337, 347-346 (1997)}.

 

במקרה דנן הוכחה הפרת זכויותיה של התובעת במוצרים שונים, כאמור לעיל, ומכאן גם שהוכחה הזכות לחשבונות.