1. כללי
רשימת הזכויות במקרקעין מונה: בעלות, שכירות, חכירה, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה.
סעיפים 160, 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובעים כי:
"160. עצמאות החוק
בענייני מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922.
161. שלילת זכויות שביושר
מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק."
חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין. חוק המקרקעין אף קבע בסעיף 161 כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין. כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.
חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו.
ב- ת"א (ת"א) 2562/80 {יעל יוסף נ' מרדכי גמעה ואח', פ"מ תש"מ(א), 192 (1980)} מובעת עמדה המחזקת את הלבטים שבקביעת רשימה סגורה לזכויות במקרקעין. בית-המשפט אומר כי:
"דיוננו נסוב אודות השאלה האם זכות השימוש במקרקעין הינה זכות במקרקעין במשמעות המונח בחוק המקרקעין. זכות השימוש במקרקעין אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. ואולם, אם נגיע למסקנה שבחוקים שהם מחוץ לגדרו של חוק המקרקעין ישנה הכרה בזכות זו כזכות במקרקעין כי אז תהא זו זכות קניינית שיכולה לעבור בירושה."
כידוע, אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין שהרי בסעיף 161 לחוק נאמר "לפי חוק" ולא "לפי חוק זה" {ראה גם י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים (1970), 40-39}.
ואכן פרופ' ויסמן בספרו הנ"ל אומר כדלהלן:
"מגמת ההוראה הנ"ל על-פי הוראת השוליים, היא שלילת קיומן של זכויות שביושר. במאמרי ביקורת ובפסיקה שלאחר צאת חוק המקרקעין נתברר שמטרת ההוראה לא הושגה בשלמות משניתן במקרים מסויימים להחדיר דיני יושר בדלת האחורית."
ובעמ' 12 לספרו, שם, אומר המחבר כי:
"עולה כמדומה התשובה שבהשתמשו בביטוי 'זכות במקרקעין' התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין, כ'זכויות במקרקעין' (דהיינו בעלות, שכירות, משכנתה, זיקת הנאה וזכות קדימה), ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית."
ב- תמ"ש (ת"א) 212970/96 {ח' מ. ואח' נ' א' ה' ואח', פורסם באתר נבו (22.05.00)} נבחנו מהות זכויות במשק כזכות "שאילה". בית-המשפט אף סקר את ההלכות והדעות בסוגיית סיווגה של זכות כזכות במקרקעין. וכך אומר כב' השופט גרניט בשאלה זו:
"לאחר חקיקתו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ולנוכח הוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין ("מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק"), נדונה, הן בפסיקה והן על-ידי המלומדים, שאלת תוקפן של ה"זכויות" במקרקעין שלא נקבעו בחוק המקרקעין או "לפי חוק" אחר, לרבות ובעיקר לגבי "רישיון במקרקעין" ולגבי "זכויות שביושר"."
על-מנת לקבוע מהן הזכויות בהליך, כלומר מהן זכויותיו של המתיישב הראשון, נדרש לקבוע האם זכותו של "בר-רשות בלבד" שונה מזכותו של בעל ה"רישיון במקרקעין".
פרופ' נינה זלצמן דנה במאמרה {"רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24, 1995}, בשאלה אם למושג "רישיון במקרקעין" יש עדיין קיום משפטי בדיני המקרקעין הישראליים לאחר חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה") ואם-כן, מה משמעותו לצד הזכויות במקרקעין, וביתר דיוק האם יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין להבחין מעסקת שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין?
פרופ' נינה זלצמן מבחינה, במאמרה הנ"ל, בין זכויות במקרקעי הזולת, כגון שכירות, שאילה וזיקת הנאה - לבין זכויות של בר-רשות. לבר-הרשות היא מתייחסת כלבעל רישיון במקרקעין {ראה עמ' 34 ו- 36} ואילו השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין {ראה עמ' 47}.
פרופ' נינה זלצמן מציגה את השאלה הבאה: האם לאור שילובו של חוק השכירות והשאילה בהוראות חוק המקרקעין יש עוד משמעות לרשות במקרקעין על סוגיה השונים לצד עסקאות השכירות, השאילה או השימוש במקרקעין? {ראה בעמ' 35}.
בדבריה מסתמכת הנ"ל על דברי המשנה לנשיא מ' בן-פורת שהתייחסה להבחנה בין זכויות במקרקעין - שהשאילה היא אחת מהן, לבין רשות:
"אף עניינית ספק אם יש מקום להכיר בקיומה של זכות מסוג "רשות", כאשר חוק המקרקעין מגדיר "שכירות" "שאילה" ו"זיקת הנאה" הגדרה רחבה וגמישה.
למשל, "זיקת הנאה" היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם: סעיף 5 לחוק המקרקעין, "שכירות" מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש בהם שלא לצמיתות (סעיף 3 לחוק המקרקעין); ובאין תמורה בפנינו "שאילה": סעיף 93 לחוק המקרקעין וסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1979. לכאורה קשה להלום מצב שלא יכנס בדלת אמות ההסדר האמור לעיל, בעיקר אם נוסיף להגדרות ולהוראות דלעיל גם את דיני עשיית עושר ולא במשפט ובמקרה מתאים ונדיר את דיני ההשתק."
{ראה ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)}.
פרופ' נינה זלצמן מציינת במאמרה, כי דבריה של המשנה לנשיא נאמרו אגב אורחא בלבד. בפועל המשיכו בתי-המשפט לנהוג על-פי הלכות הרישיון גם לאחר צאת חוק המקרקעין.
2. שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין
הסכם שאילה היא עסקה במקרקעין, אך אין חובה לרשום את עסקת השאילה בפנקס המקרקעין.
על-פי סעיף 79(א) לחוק המקרקעין {החל על שאילה מכוח סעיף 83}, שאילה "לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב".
על-פי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין, אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי למנוע רישום של שאילה שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים. להלן נוסחו:
"(ג) אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים".
סעיף 84(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע:
"84(א). דיני השכירות וחוקי הגנת הדייר
(א) בכפוף להוראות פרק זה יחולו על שכירות מקרקעין דיני השכירות הכלליים..."
{על-פי סעיף 83 לחוק המקרקעין, חל סעיף 84(א) גם על שאילה}
שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין מביאנו לומר, כי הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין {ראו פרופ' נ' זלצמן לעיל}.
להבחנה בין רשות במקרקעין לבין שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין, או בין רשות במקרקעין לבין התחייבות לאחת מן העסקאות הללו, תהא איפוא רלבנטיות רק במצבים שבהם מחזיק פלוני ומשתמש במקרקעין, אך בספרי המקרקעין לא נרשמה הזכות כשכירות, שאילה או שימוש.
רישום בזכות מעיד על כוונת הצדדים להעניק זכות במקרקעין. אולם, כאשר הזכות ניתנת לתקופה קצרה, יהיה מקום לבחון אם ההחזקה והשימוש של פלוני בנכס היא מכוחה של זכות במקרקעין (שכירות או שאילה) או מכוחה של רשות בלבד.
כאמור, חוק המקרקעין פוטר מרישום עסקת שכירות, או שאילה, קצרת מועד. עסקת שכירות קצרת מועד, וכמוה שאילה קצרת מועד, אינה נדרשת לרישום ונראה, כי די במסירת ההחזקה בנכס להקנות את הזכות לשוכר, או לשואל.
פרופ' נילי כהן כותבת גם כך במאמרה {"זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין", עיוני משפט ד' 425, 438} כי שאילה במקרקעין היא איפוא זכות קניינית והענקתה מהווה עסקה.
בנוסף, נקבע כי הקניית שאילה היא עסקה במקרקעין, לפי סעיף 6 לחוק המקרקעין ולכן גם ה"הסכם" שבין הסבים לבת מהווה התחייבות להעביר את זכות השאילה במקרקעין, דהיינו - עסקה במקרקעין {תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח' מ. ואח' נ' א' ה. ו- 3 אח', תק-מש 2001(2) 67, 73 (2001)}.
הואיל וזכות השאילה היא זכות במקרקעין, הניתנת לרישום לפי סעיף 79(ג) לחוק המקרקעין והיא אף זכות קניינית המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בית-משפט קבע שאין ספק, כי אם הסב היה דורש לרשום את השאילה בפנקס המקרקעין, המינהל היה מתקשה לנמק את סירובו להסכים לכך.
3. הגישות השונות
בסופו-של-יום ישנן שתי גישות השונות ביחס למערך הזכויות במקרקעין והחורגות מן הגישה השמרנית לפיה, כאמור, אין זכויות במקרקעין אלא על-פי חוק המקרקעין?
א. הגישה הראשונה היא יצירת זכויות שביושר "תוצרת הארץ". חוק המקרקעין כונן מהפכה בדיני המקרקעין בישראל ובתוך כך קבע בצורה ברורה ומפורשת שמתחילת תוקפו אין עוד זכות במקרקעין אלא על-פי חוק. בכך בא לקיצו עידן זכויות שביושר במקרקעין במשפט הישראלי והן נותרו נחלתו של המשפט האנגלי בו צמחו.
בד-בבד עם מתן תוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין שניתק את הזיקה בין דיני המקרקעין בישראל לבין דיני היושר מן המשפט האנגלי התפתחו בחסותו ובגדרו של חוק המקרקעין הלכות חדשות שהכירו בזכות שביושר "תוצרת הארץ".
הכרה זו באה בגדר אותם עניינים מוגדרים ותחומים היטב בהם הכירו בתי-המשפט בישראל בזכות במקרקעין שביושר, וזאת כשהדבר נעשה לא כדי לחתור תחת המשטר שיצר חוק המקרקעין אלא דווקא כדי לחזקו ולתת תוקף להסדרים הגלומים בו, במגמה הפוכה לזו שאותה מבקש התובע מבית-המשפט לאמץ כאן {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.
ב. הגישה השניה היא לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין שקבע כי אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק לא נתכוון להוראות חוק המקרקעין בלבד אלא לכך שתתכנה הקמת זכויות במקרקעין לפי חוק אחר. גישה זו מדגישה כי בביטוי "זכות במקרקעין" התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית - זכות כזו יכול ותיווצר על-ידי חוק אחר {בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2), 121 (1971); תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח.מ. נ' א.ה., תק-מש 2001(2), 67 (2001); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (1995); נילי כהן "זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין", עיוני משפט ד', 425}.
ככלל, יש הרואים בנאמנות הקונסטרוקטיבית תחליף לזכויות שביושר. חוק הנאמנות, נחקק לאחר שנפסקה הלכת בוקר { בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2), 121 (1971)} ולאחר שנחקק סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין. סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע, כי מתחילת החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. מכאן ניתן אולי להסיק, כי יש זכויות במקרקעין לפי חוק אחר כלשהו.
כיוון שנאמר "לפי חוק" ולא נאמר "לפי חוק זה", יכולה התיבה "לפי חוק" להתפרש כמאפשרת לפנות לא רק לחוק המקרקעין אלא גם לחוקים אחרים, בהם ימצא מקור ליצירת זכות במקרקעין {ראו: ויסמן מגמות והישגים, 39; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24, 34, 46 (תשנ"ה)}.
על-פי פרשנות זו ניתן לראות מהוראות חוק הנאמנות, קיום נאמנות קונסטרוקטיבית של המוכר לטובת רוכש ביחס לנכס הנמכר {לפירוש זה לתמיכה בביטול הלכת בוקר באמצעות הכרה במוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית, ראו: ד' פרידמן עשיית עושר, כרך א', סעיף 16.10, 548; כרך ב', סעיף 28.25, 1098-1097 וסעיף 28.53, 1136; נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים, 59-47, 87-86}.
מאידך, נטען כי לא ניתן להכיר בנאמנות קונסטרוקטיבית {בהקשר זה, ראו: ש' כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה שלישית, התשנ"ה), 174; א' ידין "קונה של דירה ונושה של המוכר - מי מהם עדיף? (שלילת זכויות שביושר במקרקעין)", הפרקליט כז, 471 (תשל"א)}.
