פרק 18: עדות של מומחים ועובדי הציבור (סעיפים 20 עד 28 לפקודה)

1. מיהו עד מומחה – תקנה 125 לתקסד"א

שאלה: מיהו עד מומחה?

תשובה: עד מומחה הוא מי שעדותו קבילה ורלבנטית למרות שאין ברשותו בהכרח מידע ישיר בדבר העובדות המרכזיות עליהן נסוב המשפט בו הוא נקרא להעיד.

נדגיש כי עד "מומחה" אשר בדרך זו או אחרת, אם תוך עיסוק במקצועו או בתור חובבן או בדרך אחרת, רכש מידע כללי בנושא מסויים - ייתכן ובית-המשפט יזמינו או יקבל את עדותו כעדות מומחה. בכך יוכל בית-המשפט להפיק תועלת מפרי ניסיונו של ה"מומחה" בבואו להחליט בנושא העומד בפניו {ראה למשל, ע"א 745/82 שחר נ' בור, פ"ד מ(2), 46 (1986)}.

ידע ניתן לרכוש לא רק בהשכלה אקדמאית או בהכשרה טכנית מיוחדת, אלא גם מתוך ניסיון ממשי בצירוף לימוד עצמי {ראה לעניין זה גם ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 221 (1988); בש"א (יר') 4407/99 דסטיני השקעות (1993) בע"מ נ' הראל, תק-מח 2000(2), 29452 (2000); תא"מ (שלום אשד') 1019-09 חב' פירות דהן ובניו בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2010(4), 22839 (2010); ת"א (שלום חי') 9021/06 ברק דוד נ' אדהם שלבי, תק-של 2008(2), 12525 (2008)}.

שאלה: מהם סוגי העדים המומחים?

תשובה: קיימים שני סוגי עדים מומחים: האחד, המומחה במובן הקלאסי – אדם שהתמחה במדע או במקצוע בעל תואר ודיפלומה, שבתי-המשפט נזקקים לעדותם כאשר הם מחווים את דעתם בנושא שהוא בתחום מומחיותם המיוחדת. השני, אנשים אחרים שבדרך זו או אחרת רכשו מידע כללי בנושא מסויים ובית-המשפט סבור כי יוכל להפיק תועלת מדרך ניסיונם {ע"א 745/82 שחר נ' בור, פ"ד מ(2), 46 (1986); ת"א 2681/02 בנק לאומי נ' אלרם סוכנות לביטוח בע"מ, פדאור 04(20), 222 (2004)}.

 

 

שאלה: כיצד יש לנהוג על-מנת שחוות-דעת תתקבל כעדות מומחה?

תשובה: כדי שחוות-דעת תתקבל כעדות מומחה, יש להוכיח שלנותנה הידע הדרוש בתחום שעליו הוא מעיד {ת"א (יר') 262/94 לייזר נ' עיריית הרצליה, תק-מח 96(1), 1521 (1996)}.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. סייג למינוי מומחה – מומחה שייעץ עצה – תקנה 126 לתקסד"א

שאלה: האם מומחה שייעץ וחיווה-דעתו, מטעם אחד הצדדים, יכול לשמש באותו עניין שבמחלוקת כמומחה מטעמו של בית-המשפט?

תשובה: תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי מומחה שיעץ וחיווה-דעתו, מטעם אחד הצדדים, לא ישמש "באותו עניין" כמומחה מטעם בית-המשפט.

במצב דברים זה מתעורר חשש לניגוד עניינים העלול להתעורר בין שירות המומחה לבעל הדין לבין השירות אותו הוא מתבקש ליתן לבית-המשפט באותו עניין עצמו {רע"א 4483/98 שרון משה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פדאור 98(4), 676 (1998); ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4), 743, 818 (2010)}.

 

 

שאלה: האם יש מקום לפסול חוות-דעתו של מומחה מטעם בית-המשפט, בשל טענה כי "המומחה עובד דרך קבע" עם הצד שכנגד?

תשובה: לא {ראה א' ריבלין תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה שלישית, התש"ס-1999), 580}.

יתירה-מזאת, העובדה כי במסגרת עבודתו המקצועית הוא נוהג לתת חוות-דעת מקצועיות לסקטור אחד יותר מאשר לסקטור אחר אין בה כשהיא לעצמה כדי לפסול מיניה וביה את אמינותו כמומחה בלתי-תלוי המתמנה מטעם ערכאה שיפוטית.

3. הגשת חוות-דעת רפואית ופטור מהגשתה – תקנה 127 לתקסד"א

שאלה: מהו היחס בין הוראת תקנה 127 לתקסד"א לבין הוראת סעיף 24 לפקודת הראיות?

תשובה: למעשה, תקנה 127 לתקסד"א וסעיף 24 לפקודת הראיות קובעים את דרך הגשתה של חוות-דעת רפואית. המדובר בסעיפים הקשורים אחד לשני אך אינם חופפים זה את זה.  

ניתן לומר כי תקנה 127 לתקסד"א הינה הוראה בדבר דרך הוכחה, ואילו סעיף 24 לפקודת הראיות הינו הוראה בדבר פרוצידורה.

תקנה 127 לתקסד"א קובעת את הצורך להגיש חוות-דעת בכדי להוכיח עניין של רפואה ואילו סעיף 24 קובע את הדרישות הפורמאליות של אותה חוות-דעת {בר"ע (ב"ש) 5243/96 מונדי בע"מ חברה קבלנית נ' עזאת, תק-מח 97(3), 856 (1997)}.

הן תקנה 127 לתקסד"א והן סעיף 24 לפקודת הראיות אינם קפדניים בדרישותיהם ומעניקים שיקול-דעת לבית-המשפט לסטות מן הכלל שמופיע בכל תקנה/סעיף, אם כי שיקול-הדעת השיפוטי אינו זהה בשני המקרים. סעיף 24 לפקודת הראיות מאפשר עריכת מסמכים הדומים לטפסים הנזכרים "ככל האפשר", ואילו תקנה 127 לתקסד"א קובעת, כי בית-המשפט או הרשם רשאים לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו.

 

 

 

 

שאלה: מה הדין כאשר בעל דין אינו נוהג כנדרש וכקבוע בתקנה 127 לתקסד"א?

תשובה: בעל-דין שאיננו נוהג כנדרש בתקנה 127 לתקסד"א "לא ייזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון" כאמור בתקנה 137 לתקסד"א. נמצא, שכאשר עילת התביעה היא "עניין שברפואה" אין מנוס מצירוף תעודת רופא או חוות-דעת רפואית, בין אם המדובר בתביעה בהליך רגיל ובין אם המדובר בתביעה בהליך של סדר דין מקוצר {בש"א 131192/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מרדכי ביטון, פ"ד סב(3), 625 (2003); בש"א 2407/04 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' לאה בלנק, פדאור 04(19), 869 (2004)}.

 

 

שאלה: אימתי יפטור בית-המשפט בעל דין מהגשת חוות-דעת בעניין שברפואה?

תשובה: על-מנת שצד העותר לבית-משפט יזכה לפטור מהגשת חוות-דעת בעניין שברפואה, עליו לעמוד במבחן משולש: המבחן הראשון, הוא נסיבות מיוחדות המסבירות מדוע לא יהיה זה צודק לדרוש מהצד להגיש חוות-דעת בכוחות עצמו. המבחן השני, שהתביעה או ההגנה, בעלת סיכוי סביר להתקבל ולו לכאורה. המבחן השלישי, ראשית ראיה או ראיה לכאורה שהעניין שברפואה מבוסס אף שלא הוגשה חוות-דעת רפואית {בר"ע (ב"ש) 511/06 אמויאל נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

 

 

 

 

שאלה: מהם אותם "טעמים מיוחדים" על-פי תקנה 127 לתקסד"א?

תשובה: ב- בר"ע (מחוזי חי') 1775/07 {חיים ענבל נ' דאנס נ' בר/צוות בראבו, תק-מח 2007(3), 912 (2007)} כב' השופט י' עמית הצביע על חמישה "כללי אצבע" שלטעמו, מן הראוי שבית-המשפט ישים אותם לנגד עיניו, בשעה שעושה שימוש בסמכותו למנות מומחה מטעם בית-המשפט, כאשר בעל הדין לא הגיש חוות-דעת רפואית מטעמו {ראה גם רע"א 7474/00 עיריית תל-אביב נ' המוסד לביטוח לאומי ואח', פ"ד נו(2), 193 (2001); ת"א (שלום יר') 6086/09 אליהו אסרף נ' הראל חב' לביטוח בע"מ, תק-של 2009(4), 10472 (2009)}:

הראשון, החובה להגיש חוות-דעת בעניין שברפואה עם הגשת התביעה, מהווה מעין "מסננת" ראשונית למניעת הגשת תביעות סרק. בתביעת רשלנות רפואית, חוות-הדעת בשאלת האחריות והקשר הסיבתי, היא שמקימה את עילת התביעה, ואי-הגשת חוות-דעת מטעמו של התובע, מעוררת ספק לגבי עילת התביעה.

השני, כאשר על-פניו יש ספק ניכר בחוזקה של התביעה במישור האחריות, אין למהר ולהטיל על בעל הדין שכנגד, עלות נוספת בדמות שכר-טרחתו של המומחה מטעם בית-המשפט.

השלישי, חסימת דרכו של בעל דין מלהוכיח את תביעתו בשל חסרון כיס, משמעה פגיעה בזכות הגישה לערכאות. יחד-עם-זאת, להבדיל מפטור מאגרה שנעשה על חשבון המדינה, הפטור מהגשת חוות-דעת עשוי לבוא על חשבון הצד, ולכן על מבקש הפטור נטל הוכחה כבד להראות שאין באפשרותו לממן חוות-דעת מטעמו. במסגרת השיקול הכלכלי, יש לבחון את זהות בעל הדין שכנגד, אם מדובר ב"כיס עמוק", אם יש קושי לאתר מומחה בתחום מיוחד ועלות חוות-דעת כזו בשל נדירות התחום.

הרביעי, מינוי מומחה מטעם בית-המשפט עשוי לגרום לכך, שבמקום שהנפגע ייבדק על-ידי שלושה רופאים, הוא ייבדק פעם אחת בלבד, וכך ייחסך ממנו "התענוג" של בדיקות רפואיות, שלעיתים יש בהן כדי לגרום לנפגע מבוכה, אי-נוחות ואף סבל נפשי או גופני.

החמישי, נסיבות מיוחדות.

ב- ת"א (ירושלים) 6743-09-11 {עז' המנוח שלמה אייזנבך ז"ל ואח' נ' מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון ואח', תק-מח 2012(1), 4722 (2012) נפסק מפי כב' השופט יוסף שפירא:

"לפני בקשה לפטור את התובעים מצירוף חוות-דעת רפואית לכתב התביעה שהוגש על ידם, וכן למנות מומחה רפואי מטעם בית-המשפט בתחום השתלות כבד, שיחווה דעתו בדבר הטפול הרפואי שקיבל המנוח שלמה אייזנבך ז"ל אצל הנתבעים, זאת מן הטעם העיקרי כי מדובר בתחום רפואי ספציפי שעוסקים בו בארץ רופאים מעטים בלבד, וכי הרופאים אליהם פנו המבקשים, לא קיבלו על עצמם ליתן חוות-דעת מטעם התובעים, זאת לאור "קשר השתיקה" שעדיין קיים.

טיעוני המבקשים

1. בבקשתם, שהוגשה בד-בבד עם הגשת התביעה (5.9.11), טוענים המבקשים כי הפניה לעורכי-הדין המייצגים אותם בהליך זה הייתה שלושה חודשים בלבד טרם הגשתה.

באי-כוחם פנו מיד למספר מומחים בהשתלות איברים ובעלי ניסיון בתחום זה של השתלת כבד, וביקשו כי יבדקו את תיקו הרפואי של המנוח.

חלק מהרופאים אליהם פנתה עו"ד רוקח המליצו על רופאים שאולי יסכימו לכתוב חוות-דעת, אולם חלקם של הרופאים עליהם הומלץ עובדים בבתי חולים שהנם בבעלות קופת חולים כללית וחלקם סירבו אף הם לכתוב חוות-דעת.

כן פנתה היא לשני רופאים ישראליים שעובדים בחו"ל, פרופ' אברהם שקד וד"ר יגאל קם. שני הרופאים סירבו לכתוב חוות-דעת. הראשון, משום היותו בקשרים עם המנתחים בבית החולים הנתבע. השני, משום שאינו מוכן לכתוב חוות-דעת רפואית נגד עמיתיו למקצוע.

כך, נעשתה בסופו של יום פניה לשבעה רופאים (ד"ר רישרד נקש, פרופ' אחמד עיד, פרופ' הדר מרחב, פרופ' יעקב ברוך, ד"ר מנחם בן חיים, ד"ר יגאל קם, פרופ' אבי שקד). ארבעה רופאים נוספים הינם מבית החולים הנתבע ולכן אינם יכולים כמובן לכתוב חוות-דעת ועוד ארבעה רופאים עובדים בבתי חולים בבעלות קופת חולים כללית (בית חולים סורוקה, בית חולים קפלן ובית חולים מאיר).

עמדת המשיבים

2. המשיבים טוענים כי השימוש במושג "קשר של שתיקה" אינו ביטוי קסם ואינו מהווה "עילת קסם" המכשיר כל הליך. קשר של שתיקה זה מושג שהיה מתאים לשנים עברו. היום אין שום חזקה משפטית או ידיעה שיפוטית שיש קשר של שתיקה, לא בכלל ולא בתחום מסויים.

התובעים הגישו תביעתם על-סף ההתיישנות, והתמהמהו תקופה ארוכה ללא הסבר.

ב"כ התובעים לא ביררה עם התובעים מה עשו בכל התקופה הארוכה הזו כדי לבדוק אם יש או אין אפשרות להסתייע במומחה.

מחקירת המצהירה עולה שלא פנו לכל המומחים האפשריים בארץ, ואף לא מומחה בחו"ל דבר שכיום אינו משימה בלתי-אפשרית בייחוד באמצעי התקשורת והמידע שקיימים היום.

אין במקרה זה טענה שלא ניתן לפנות למומחה בגלל מצוקה כספית או חוסר באמצעים.

 

 

פרטי התביעה

3. כעולה מכתב התביעה, המנוח נפטר ביום 28.9.2004, יומיים בלבד לאחר שעבר ניתוח להשתלת כבד, אצל הנתבעים, בהיותו בן 53 שנים.

התובעים מייחסים לנתבעים ביצוע ניתוח באופן כושל ורשלני, תוך הפרה יסודית של כל כללי הזהירות הבסיסיים ביותר ברפואה ובניגוד לסטנדרטים הרפואיים המקובלים ברפואה המודרנית בכלל ובניתוחי השתלות כבד בפרט.

המנוח סבל ממחלת שחמת הכבד בגינה נזקק להשתלת כבד. לצורך ניתוח ההשתלה נמצאה תורמת אידיאלית (אשר מגופה הונצלו גם איברים נוספים) ומגופה הונצל כבד אידיאלי ותקין לחלוטין אשר לא הייתה כל סיבה שייכשל בתיפקודו. אולם בשל תנאים גרועים בהם נשמר הכבד לאחר שהונצל, בשל הזמן הממושך שחלף מזמן ההנצלה ועד שהכבד הושתל בגופו של המנוח, וכן בשל הוצאתו של המנוח מאיזון המודינמי והכנסת הכבד לגופו לאחר שגופו כבר היה במצב קשה ביותר, נכשל הניתוח והמנוח נפטר ולמרבה הצער יומיים לאחר הניתוח, בתמונה של הלם בלתי-נשלט.

כן נאמר בכתב התביעה כי לא מצורפת לה חוות-דעת רפואית היות וכל הרופאים אליהם פנו התובעים, בארץ ואף בחו"ל, סירבו ליתן חוות-דעת רפואית בכתב בטענה כי מדובר בעמיתים לעבודה ובשל קיום קשרי עבודה עם הנתבעים. בנוסף, מומחים רפואיים רבים אינם יכולים לתת את חוות-דעתם עקב העובדה שהם עובדים או קשורים לבתי חולים אשר הנתבע מס' 2 הוא מעסיקם (בית חולים מאיר, בית חולים קפלן, בית חולים סורוקה ועוד).

כן נטען כי כל הטענות הרפואיות הנטענות בכתב התביעה מבוססות על ייעוץ רפואי שניתן על-ידי רופא בכיר, מומחה להשתלות כבד (אשר חשש גם הוא לכתוב חוות-דעת רפואית כנגד עמיתיו) אשר קרא את רשומתו הרפואית של המנוח, ניתח אותה בקפידה וקבע באופן חד-משמעי כי שורה של מחדלים ורשלנויות גרמו למותו של המנוח.

מכאן טוענים הם כי בתחומים רבים ברפואה בישראל, קיים קשר של חיפוי ושתיקה בין רופאים עמיתים למקצוע בכל הנוגע לתביעות רשלנות רפואית. הימנעות זו הנה מסיבות שונות, לרבות קשרים קוליגיאליים וחוסר נעימות להתייצב נגד חבר למקצוע ולפגוע בו, בשמו ובמקצועותיו, חשש מהאיגוד הרפואי, חשש מהרופאים שיתנכלו לנותן חוות-הדעת ברמה האישית והמקצועית וכיוצא באלה.

מגמה זו, אשר מתגברת עם השנים, מקשה על התנהלותם של נפגעי רשלנות רפואית, ושל עורכי-הדין המייצגים אותם לצורך הגשת תביעות רשלנות רפואית, בהשגת ראיה כנגד הרופאים המטפלים או המוסד הרפואי שבו אירע המעשה או המחדל הרשלני. כפועל יוצא, תיקי רשלנות רפואית רבים לא מגיעים לדיון משפטי, הצדק אינו נעשה ונפגעים אינם מקבלים את הפיצוי לו הם זכאים. במקרי מוות כתוצאה מרשלנות רפואית, לא מקבלים השאירים את הפיצוי לו הם זכאים.

 

עוד מציינים התובעים, כי כבר בשלב זה כי הרשומה הרפואית בכלל, ובאופן ספציפי דוח הניתוח, היו לאקוני ביותר ואינו מפרט את מהלך הניתוח ברמת הפירוט המקובלת והמתחייבת. לפיכך לא ניתן לדעת או להבין את הטכניקה שבה בוצע הניתוח, לא ניתן לדעת באילו שעות ובאיזה שלב ניתנו מנות דם למנוח, לא ניתן לדעת מדוע החל הניתוח באיחור או מה היה משך האיסכמיה, ועוד.

עד כאן האמור בכתב התביעה לעניין אי-צירוף חוות-דעת רפואית.

בבקשה עצמה מפרטים המבקשים את הנסיבות והניסיונות לאיתור מומחה מטעמם, וכן צורף לבקשה תצהירה של עו"ד ליאת שולמן- רוקח שטיפלה מטעם התובעים באיתור מומחה רפואי.

 

 

דיון

4. עו"ד שולמן-רוקח נחקרה על תצהירה, ולהלן אתייחס לדבריה. ראשית נסקור את התקנות העוסקות במצב בו תובע אינו מגיש חוות-דעת רפואית, המשמעות הנובעת מכך ומה תרופתו, והפסיקה המתייחסת לכך.

הכלל הינו כאמור, שעניין שברפואה יש להוכיח על-ידי מומחה. כאן אנו עוסקים בתביעת נזיקין שאינה תובענה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת:

'רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "חוות-דעת"); אולם רשאי בית-המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו.'

לצד זאת מאפשרת תקנה 130(א) לתקנות כדלקמן:

'בית-המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לעניין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן: "מומחה מטעם בית-המשפט").'

שילוב תקנות 127 ו- 130 מאפשר לבית-המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות-דעת רפואית ולמנות מומחה מטעמו, אף מיוזמתו, ללא חוות-דעת מטעם הצדדים, בכפוף לקיומם של טעמים מיוחדים (ראו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי, אתר נבו (23.3.1997).

במקרה שלפנינו, כאמור, הקושי בהגשת חוות-דעת מטעם התובעים נבע, לטענת התובעים, מסירוב המומחים בתחום השתלת כבד ליתן חוות-דעת ומן הטעם שאין מספר רב של מומחים בתחום זה.

כב' השופט י' כהן, בת"א (נצ') 1122/04 מזרחי גאיה נ' בית חולים העמק, נבו (31.5.05) (להלן:  "פרשת מזרחי"), נעתר לבקשה דומה במהותה ומציין, בין היתר, כדלקמן:

'כאן, כמבואר לעיל וכמפורט להלן מצאתי טעמים כדי חריג נדרש, מדובר בקטינה, קושי לאתר מומחה אשר יסכים בכלל ליתן חוות-דעת מטעם התובעים כנגד הנתבעים כאן ובשים-לב לזהותם (בית חולים, שרותי בריאות כללית, משרד הבריאות.'

(שם, פסקה 9ה').

בפרשת מזרחי הנ"ל, נלקח בחשבון שעלות חוות-הדעת של מומחה באותו תחום, קשה למימון שכן מדובר בקטינה והמצב הכלכלי הקשה של המשפחה, ובית-המשפט מצא בטעמים אלה נסיבות מיוחדות.

כך גם ב- ת"א (שלום יר') 2483-09-10 לאה איזק נ' קופת חולים מאוחדת, נבו (4.1.12) (כב' השופטת ע' כהן), התעורר הקושי למצוא מומחה שיתן חוות-דעת מטעם התובעת ולאור נכונות התובעת לשאת בעלות חוות-דעת המומחה, ראה בית-המשפט בכך טעם מיוחד המצדיק מתן פטור מהגשת חוות-דעת רפואית ומינוי מומחה מטעם בית-המשפט. (כן ראו: ת"א (שלום ת"א) יונה שניידמן נ' מרכז רפואי איכילוב, נבו (14.12.08) (כב' השופט י' הראל)).

לאי-קיום התקנות בדבר הגשת חוות-דעת מומחה, תוצאות כמפורט בתקנה 137 לתקנות.

5. שיקול נוסף אותו ישקול בית-המשפט הוא נושא ההתיישנות אם וכאשר לא ייעתר לבקשה או לתיקון כתב התביעה ויהא צורך בהגשת תביעה חדשה.

ב-רע"א 1118/06 סימי הראש נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 33 (2006), נאמר בסוגיה זו, מפי כב' השופט א' רובינשטיין, כדלקמן:

'... אולם לא תמיד יאפשר בית-המשפט תיקון כתב התביעה, שכן יביא בחשבון גורמים נוספים על זיקתו של התיקון המבוקש למחלוקת הצדדים (רע"א 2345/98 דנגור ואח' נ' ליבנה ואח', פ"ד נב(3), 427, 431 (1998) (השופט - כתארו אז - אור); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7 בעריכת, ש' לוין, 1995), 349- 355; גורן, שם, 141- 145). בין אלה נמנים התנהגות המבקש, כגון אם נהג בשיהוי רב (או בחוסר תום-לב); השלב בו מוגשת הבקשה; וכן - כבענייננו - האפשרות פן ישלול התיקון מן הצד שכנגד הגנה, שהייתה קמה לו אילו הוגשה התביעה עתה ולא במסגרת תיקון, כגון התיישנות. ואכן, ככל שהייתה עומדת לצד שכנגד טענת התיישנות במקרה שבו הייתה מוגשת תביעה חדשה תחת תיקון, לא יאפשר בית-המשפט את התיקון (ע"א 728/79 קירור - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' זייד, פ"ד לד(4), 126, 131 (1980) (השופט - כתארו אז - ש' לוין).'

(שם, פסקה ד (3)).

כן נקבע ב- בש"א (מחוזי יר') 1599/03 יוסף חיון נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 2003(2), 32264 (2003), מפי כב' השופט צ' זילברטל, כדלקמן:

'במקרה דנן הקושי המרכזי הוא, שהתיקון מתבקש לאחר שהתביעה לכאורה התיישנה. ואולם, גם אם הייתה עומדת לנתבעים טענת התיישנות אילו התביעה המקורית הייתה מוגשת היום, אין בכך כדי להכשיל את הבקשה דנן.

אכן, הכלל הוא, שכאשר מתן רשות לתיקון כתב תביעה ישלול מהנתבע הגנה, בה היה יכול להתגונן מפני התביעה המתוקנת אילו התביעה הוגשה לראשונה בעת שהוגשה הבקשה לתיקון כתב התביעה, לא יתיר בית-המשפט את תיקון כתב התביעה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה, סעיף 284), 351).'

מתי יעשה בית-המשפט שימוש בתקנות ויפטור את המבקש מהגשת חוות-דעת רפואית?

6. ב- רע"א 10251/02 אפריים כץ - חמים וטעים נ' דואני חנה, פ"ד נז(1), 797 (2003), נקבע (כב' השופט (כתוארו אז) ת' אור) כדלקמן:

'טענתה של המבקשת היא שעל-מנת למנות מומחה מטעם בית-המשפט לפי תקנה 130 נדרש שיהיה "עניין שבמחלוקת", והמחלוקת נוצרת רק לאחר שהוגשו חוות-דעת מטעם הצדדים בהתאם לתקנה 127. אין לקבל הטענה. שילובן של תקנות 127 ו- 130 מאפשר לבית-המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות-דעת רפואית ולמנות בנסיבות מיוחדות מומחה ביוזמתו, וזאת אף ללא הגשת חוות-דעת על-ידי הצד המעוניין במינוי המומחה (השוו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי, תק-על 97(1), 76 (1997). הדבר מתאפשר על-ידי מתן פטור מהגשת חוות-דעת מטעם הצדדים לפי תקנה 127, המשולב במינוי מומחה מטעם בית-המשפט לפי תקנה 130.'

 (שם, פסקה 2).

במקרה דנן יש מעין "ראשית ראיה", בהשלכה, במובן זה שכתב התביעה מבוסס על חוות-דעת שקיבלו התובעים ללא ייחוס שם נותן חוות-הדעת, לבקשתו. ב"כ התובעים ביקש אף לא לחשוף שמו במהלך הדיון בבקשה.

מהם טעמים מיוחדים על-פי לתקנה 127?

7. ב- רע"א 7474/00 עיריית תל-אביב נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נו(2), 193 (2001) התייחס בית-המשפט לסוגיה:

'הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות-הדעת נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית-המשפט.'

(שם, 195).

על השיקולים למינוי מומחה מטעם בית-משפט ראו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי יצחק, תק-על 97(1), 76 (1997). הכללים הם:

1. התמשכות הדיון טרם מינוי המומחה הרפואי;

2. פגיעה בזכויות הדיוניות של התובע - לא יכל להגיש בהתחלה חוות-דעת כי נטען שמדובר בתאונת דרכים;

3. טענת חסרון הכיס;

4. סתירה בין קביעת הוועדה הרפואית של המל"ל לבין קביעת המומחה מטעם המבקשת, בשאלת הקשר הסיבתי.

ישנם מקרים שאף ניתן להסתפק בתחליף לחוות-דעת, כגון דו"ח ועדת בדיקה.

ב- רע"א 7731/04 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל, תק-על 2007(2), 4746 (2007), נקבע:

"כידוע, בעל דין המעוניין להוכיח עניין שברפואה חייב לצרף לכתב טענותיו חוות-דעת רפואית: תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עם-זאת, בתקנה 127 סיפא נקבע, כי בית-המשפט או הרשם רשאי לפטור בעל דין מן החובה האמורה, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו. ייתכן, שכאשר בעל דין מוכיח שמסיבות שונות לא הצליח למצוא רופא או מומחה אחר שיחווה דעתו, כי אז יתקבל דו"ח של ועדת בדיקה כתחליף לחוות-דעת (אולם ראו רע"א 7474/00 הנ"ל).'

(שם, 4753)

מקרים בהם ניתן או סורב ליתן פטור

8. במקרים רבים הפטור לא ניתן, מקום בו דובר רק בטענה של חסרון כיס, ללא נימוקים תומכים נוספים. נקבע שחסרון כיס לבדו אינו עולה כדי "טעם מיוחד" (ת"א (שלום יר') 1358/03 תאבת עאסי נ' בן משה לוי נחום ואח', פורסם בנבו (30.7.06), כב' השופטת ע' כהן.

כמו-כן, הפטור לא ניתן עת ביקשו להסתמך על חוות-דעת רפואיות של המוסד לביטוח לאומי, או אז נקבע כי:

'הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות-הדעת, נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית-המשפט...'

(ראו: רע"א 7474/00 עיריית תל-אביב נ' המוסד לביטוח לאומי פ"ד נו(2), 193 (2001)).

9. לעניין ההשלכה של מינוי מומחה מטעם בית-המשפט כאשר פוטר הוא צד מלהגיש חוות-דעת, עמד כב' השופט י' עמית ב- בר"ע (חי') 1775/07 חיים ענבל נ' דאנס ואח', פורסם בנבו (6.7.07) בציינו:

'על מעמדו של מומחה מטעם בית-המשפט אין צורך להרחיב את הדיבור. כאשר המינוי נעשה בהסכמה, הצדדים מנועים מלהסתמך על חוות-דעת המומחה מטעמם כאמור בתקנה 130(ג). כאשר המינוי נעשה שלא בהסכמת הצדדים, תחול תקנה 130(ב) שאינה שוללת את זכותם של הצדדים להביא לעדות את המומחה מטעמם, אך מצמצמת ומגבילה את היקף חקירת המומחה - גורן ודרורי לעיל בעמ' 20-24.

מתן פטור לבעל דין מלהגיש חוות-דעת מומחה מטעמו, בשילוב עם הפעלת הסמכות למינוי מומחה מטעם בית-המשפט, אינה שוללת את זכותו של בעל הדין שכנגד, ככל שהוא מעוניין בכך, מלהגיש חוות-דעת מומחה מטעמו. לכן, אין במינוי מומחה מטעם בית-משפט, תוך מתן פטור לבעל דין מלהגיש חוות-דעת מטעמו, כדי לפגוע בזכותו של בעל הדין שכנגד להגיש את ראיותיו.

דווקא בעל הדין, שביקש פטור מהגשת חוות-דעת, מוותר בכך על ראיה שיכול היה להגיש ומותיר את "הזירה" למומחה בית-המשפט ומומחה הצד שכנגד. נזכיר כי במצב הדברים הרגיל, אין מניעה מלהציג למומחה בית-המשפט את חוות-הדעת של המומחים מטעם הצדדים.'

 {במאמר מוסגר: ההסדר שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי שונה מההסדר שנקבע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים") ובתקנות שהותקנו על-פיו. אין להציג בפני מומחה שהתמנה על-פי חוק הפיצויים חוות-דעת על-מנת שלא להשפיע על שיקול-דעתו - ר"ע 2339/96 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' אוולין דלל, פ"ד נ(4), 429 (1996), ואף אין להציג בפניו קביעות של ועדות רפואיות של המוסד לביטוח לאומי - רע"א 2985/90 שרעבי נ' קובוס ומגדל חברה לביטוח בע"מ, דינים טז 137; רע"א 4638/00 שני נ' חלוקה, דינים נח 205 (2000). גם במקרים הנדירים בהם מתמנה מומחה נוסף, אין להציג בפניו את חוות-הדעת של המומחה שנתמנה לפניו - רע"א 5176/97 ג'רבי נ' בידרמן חברה לביטוח בע"מ, תק-על 97(3), 871 (1997)}

מכאן, שכאשר בעל דין מבקש לפטור אותו מלהגיש חוות-דעת של מומחה מטעמו, הוא מוותר על יתרון דיוני וראייתי. צריך טעם חזק לסרב לבקשה מעין זו, בקשה שעשויה להצמיח יתרון ראייתי דווקא לצד שכנגד. באספקלריה זו, דומני שראוי לנקוט מדיניות מקלה ביישומה של תקנה 127 סיפא. (שם, פסקה 11).

עם-זאת בפסיקה מאוחרת יותר – ב- רע"א 5793/10 הרשות הפלסטינית נ' עזבון המנוחה רחל שבו ז"ל, נבו (27.12.10), מתייחס כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, לקורלציה בין תקנה 127 לתקנה 130, בציינו:

'תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי מקום בו רוצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, שומה עליו לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, לפי העניין. עם-זאת, פותחת סיפת התקנה פתח לסטות מן הכלל, ומאפשרת לבית-המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות-דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו. בית-המשפט המחוזי הדגיש לעניין זה, ובצדק, כי תובע המבקש פטור נושא בנטל כבד, להראות שאין באפשרותו להגיש חוות-דעת רפואית מטעמו, שכן פטור כזה עשוי לבוא על חשבון הצד שכנגד.

עם-זאת, הוסיף בית-המשפט וקבע כי תובע המבקש לפטור אותו מהגשת חוות-דעת, מותיר למעשה את הזירה למומחה הממונה מטעם בית-המשפט ולמומחה מטעם הצד שכנגד. "מכאן" - כך נקבע – 'שכאשר בעל דין מבקש לפטור אותו מלהגיש חוות-דעת של מומחה מטעמו, הוא מוותר בכך על יתרון דיוני וראייתי שיש לו. כאשר אלה הם פני הדברים, צריך טעם חזק לסרב לבקשה מעין זו של התובע, בקשה שעשויה להצמיח יתרון ראייתי דווקא לצד שכנגד'. גישה זו אין בידי לקבל. תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי אכן מאפשרת לבית-המשפט למנות מומחה מטעמו, אולם הפעלה גורפת של תקנה זו, תהפוך את הכלל הקבוע בתקנה 127 לפלסתר, ותחתור תחת עקרון היסוד לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה".

על-אף האמור, לא שוכנעתי כי יש להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו. בית-המשפט היה ער, כאמור, לנטל הכבד המוטל על תובע, המבקש פטור מהגשת חוות-דעת מטעמו. בית-המשפט שוכנע מן הראיות שהובאו בפניו, לרבות תצהירו של אבי המשפחה (המשיב 5), כי יכולת השתכרותו של זה האחרון מוגבלת ביותר ואף נימק את החלטתו. קביעה מסוג זה מסורה ככלל לשיקול-דעתה של הערכאה המבררת, ולא מצאתי בנסיבותיו של המקרה דנן להתערב בשיקול-דעת זה.'

(שם, פסקה 3).

ליבת המחלוקת

10. הבקשה מציפה את חשיבותה של עדות המומחה הרפואי בשיטה הנוהגת בישראל בתביעות בנזיקין בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בפרט.

מכאן התייחסות בתי-המשפט למגוון המקרים בהם מתעורר הצורך למנות מומחה מטעם בית-המשפט.

על השיקולים במינוי מומחה רפואי ראו: יוסף שפירא, דוד נהיר "שיקולים במינוי מומחה מטעם בית-המשפט" רפואה ומשפט, גליון 38, 43, וקצרה היריעה לדון בכל ההיבטים שהסוגיה מציבה. אכן הרשות נתונה, וכאמור לבית-המשפט האפשרות למנות מומחה מטעמו, כמצויין בתקנות סדר הדין.

המבקשים דכאן מפנים ל- בר"ע (מחוזי יר') 547/08 תמר בן ארי נ' הסתדרות מדיצינית הדסה נבו (10.12.08), (להלן: "פרשת בן ארי"), בה קיבלה הנשיאה מ' ארד ערעור על החלטת בית-משפט השלום שדחה הבקשה לפטור התובעת מהגשת חוות-דעת ולמנות מומחה מטעם בית-המשפט מן הטעם שיש קושי בהשגת חוות-דעת בשאלת הרשלנות. הנתבעת שם התנגדה לבקשה מן הטעם שמדובר בניסיון לעקוף את מגבלת ההתיישנות (רע"א 1118/06 הראש נ' מדינת ישראל, נבו (2.7.06), הנזכר לעיל.)

מוסיפה כב' הנשיאה מ' ארד בפרשת בן ארי, כדלקמן:

'עם-זאת, במקרה הנוכחי, טענת המבקשת לפיה מומחים רבים בתחום שאליהם פנתה סירבו ליתן חוות-דעת בעניינה, עוד לפני שעיינו בחומר שהוגש להם, בציינם כי אינם נותנים חוות-דעת בשאלות רשלנות רפואית נגד קולגות, נטענה תוך ציון כל שמות המומחים שאליהם פנתה המבקשת, וביניהם גם ד"ר קרת, שהסכים ליתן חוות-דעת רק בשאלת מידת ההחמרה שחלה במצבה של המבקשת בעקבות הטיפול הרפואי שניתן לה על-ידי המשיבה.'

(שם, פסקה 5).

בית-המשפט איבחן את פרשת הראש, וקבע:

'הרי שבמקרה הנוכחי, חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט אמורה להתייחס לשאלת קיומה של רשלנות רפואית, בהתאם לעובדות שנטענו ופורטו בכתב התביעה המקורי, ולא לעילה חדשה של רשלנות רפואית שלא נטענה בכתב התביעה, ולכן, ממילא אין מדובר בהוספת עילה חדשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות (ראה החלטת כב' השופט זילברטל ב- בש"א 1559/03 הנ"ל והאסמכתאות המובאות שם).'

(שם, פסקה 7).

11. המחלוקת בפסיקה ובין מלומדים בשאלה אם יש לשאוף ולאמץ את הגישה הנקוטה בתביעות תאונות דרכים במינוי מומחים רפואיים מטעם בית-המשפט ולהעדיפה מקום שהדבר מתבקש, לבין הגישה האומרת כי בתביעות רשלנות רפואית יש ליתן אפשרות לצדדים להגיש חוות-דעת מטעמם בצורה המגשימה והטובה ביותר את הרציונל העומד בבסיס שיטת המשפט היריבותי (אדברסרי) הנהוגה בארץ ובכך למנוע עיוות-דין.

כב' השופט א' רובינשטיין מקדיש לסוגיה זו פרק נרחב שכותרתו: "על מומחים בתיקי רשלנות רפואית" (הגם שפסק-הדין עוסק במצב שהוגשו חוות-דעת מטעם הצדדים), ב- ע"א 4330/07 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות - בית חולים רמב"ם חיפה, נבו (5.3.09) (להלן: "פרשת מוזס"), אותו הוא פותח כדלקמן:

'אפתח בהערה, כי תיק זה מדגים באופן שכמעט אין למעלה הימנו את מה שבעיני הוא כשל קשה בשיטה הנוהגת בתביעות מעין אלה, של חוות-דעת רפואיות משני הצדדים. מבלי לפגוע באיש, אין בר דעת יכול שלא להתרשם בתיקים רבים, כי תוכן חוות-הדעת קשור במזמין. בולט הפער בין חוות-הדעת ש"במקרה" באו מטעם צד אחד, והתומכות בגישתו, אל מול אלה ש"במקרה" באו מטעם צד אחר והתומכות בגישתו. ועוד, האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש להתייחסותם הקוטבית של מומחים רפואיים לפרקטיקות במחלקות ליולדות? האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש לכך שאף האבחנה באשר למחלה ממנה סובל המשיב אינה מוסכמת בין המומחים, מומחה המשיב מגדירה כדיפלגיה ספסטית ואילו מומחה המערערת מגדירה כפרפלגיה ספסטית? האם ניתן מניה וביה - בשכל הישר הפשוט והבהיר - לקבל שרופא אחד ישקיף על המשיב, רחמנא ליצלן, כמעט כשבר כלי, ואילו האחר יציג אותו כאדם מן היישוב הכשיר לעבודה במידה רבה מאד?'

(שם, פסקה ט"ו).

ובהמשך:

'ואכן, בית-המשפט מצוי בכגון דא במבוכה, דווקא מכיוון שעסקינן בנושאים החופשים חדרי בטן, תרתי משמע, ונוגעים בנימים עמוקים של התנהגות מקצועית. אין תחום כמו הרפואה שבו מפקיד אדם את כל כולו בידי הרופא, תוך מתן אמון והישענות על ידע מקצועי שאינו נחלת המטופל. ובגלל אופיין של הסוגיות הנדונות מתחדד הקושי יותר מאשר בסוגיות בעלות אופי טכני, בהן מתנצחים ומתווכחים המומחים זה עם זה. חוות-הדעת הרפואיות הנוגדות יוצרות את המבוכה.'

(שם, פסקה ט"ז).

אשר לצד האתי של הסוגיה, מציין כב' השופט רובינשטיין כך:

'תחושה הכבדה הייתה אולי ביסוד כללי האתיקה שפירסמה ההסתדרות הרפואית בישראל ב- 2002 (ראו פרופ' אבינעם רכס "הרופא כעד מומחה" רפואה ומשפט 28 (מאי 2003)), שם נאמר בין השאר כי 'רופא יסכים לשמש עד מומחה רק במקרה בו הוא מאמין כי יש יסוד מוצק בתלונת התובע או בעמדת הנתבעים' (סעיף ב), ונדרשת "חוות-דעת מקצועית, אמינה וחסרת פניות' (סעיף ד); ראו גם אבינעם רכס "יד ראשונה מרופא" עורך הדין 2, 107 (2009); אמנון סטרשנוב "ראיות מדעיות ועדויות מומחים בבית-המשפט" רפואה ומשפט 25, 177 (ספר היובל, 2001); אברהם סהר "חוות-דעת רפואיות מנקודת מבט הרופא המומחה" רפואה ומשפט 27 (2002) 245; אברהם סהר דיני עדות מומחים (2003), 284, (להלן: "סהר, דיני עדות מומחים.'

(שם, פסקה י"ט).

12. על מדוכה זו ישבה אף הוועדה לבדיקת מבנה בתי-המשפט הרגילים בישראל (1997) בראשות השופט (בדימוס) ת' אור (להלן: "ועדת אור") אשר המליצה לילך בדרך של מינוי מומחה מטעם בית-המשפט בתביעות בגין רשלנות רפואית, תוך האחדת ההסדרים בתחום על-פי המתווה של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

מאוחר יותר ישבה על מדוכה זו הוועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי (1999), בראשות השופט ד"ר גבריאל קלינג שסברה כי מינויו של מומחה מטעם בית-המשפט אינו רצוי וביקשה שלא לאמץ את מסקנות ועדת אור.

כב' השופט רובינשטיין מפנה בפרשת מוזס הנ"ל אף לדברי מלומדים נוספים: דניאל מור "מינוי מומחים רפואיים מטעם בית-המשפט בתביעות בגין תאונות רפואיות", 28; עו"ד יונתן דייויס, פרופ' אברהם סהר "חוות-דעת מומחים רפואיים בתביעות רשלנות רפואית" רפואה ומשפט 27, 130 (2002), וכן מתייחס לדו"ח ועדת קלינג.

ובהמשך מוסיף כב' השופט רובינשטיין, כדלקמן:

'שוב ואומר דעתי בשאלת המומחים: מסופקני אם יש שופט הדן בתיקי רשלנות רפואית שלא חלפה בו מחשבת כפירה באשר למומחים רפואיים הנשכרים על-ידי הצדדים, ובלא לפגוע בפלוני או אלמוני אישית בתיק זה או אחר, הריהם לא אחת שכירי חוות-דעת; ומכל מקום על בית-המשפט להציב "מקדם חשדנות" - מבלי לפגוע - באשר לחוות-הדעת, אך יכולתו לבור את הבר מן התבן מוגבלת. האופציה במצב הקיים היא מינוי מומחה או מומחים מטעם בית-המשפט, ולטעמי צריך שיתמנו לעניין זה אך מומחים שאינם נותנים חוות-דעת פרטיות. ובמבט כולל יותר, אכן שאלה מורכבת היא איזה הסדר למינוי מומחים רפואיים ראוי שיוחל בתביעות בגין רשלנות רפואית מלכתחילה, לא רק בדיעבד - בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי. המתוה היעיל שנחקק בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הותאם למשטר האחריות המוחלטת שנקבע בחוק. לדידי ראוי לשוב ולעיין בו גם לעניין רשלנות רפואית, אולי מתוך מחשבה בדבר יותר ממומחה אחד, כדי להפיג את "חשש האסכולות", או מינוי מומחים בהסכמה (רע"א 7843/00 בר ישי נ' איתן, פורסם בנבו, פסקה 7 (6.3.01))."

(שם, פסקה כ"ז).

כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, בפרשת מוזס, המסכים לתוצאה, מוסיף כדלקמן:

'כאמור, התקנות עצמן מציעות לבית-המשפט כלי עזר נוסף למקרה שבו הראיות האדברסריות נכשלות והכלי הוא מינוי מומחה מטעם בית-המשפט. אלא שגם לכלי זה יש מגבלות. דווקא העובדה שמדובר במומחה, שאינו מטעם, עשויה ליצור נטיה מוגזמת להסתמכות על אותו מומחה ולהביא את הצדדים ובית-המשפט לכלל התנערות ממקדמי הזהירות שיש לנקוט בהם כלפי כל עדות, ועדות המומחה בכלל זה. לעומת זאת, בלשון דו"ח ועדת קלינג, אליו מפנה חברי 'כאשר מדובר במומחה אחד מני כמה (המעיד מטעמו של כל אחד מבעלי הדין), הנתון לחקירה שכנגד יחשף הרקע להכרעתו ויהיה נתון לביקורת שיפוטית. הפקדת ההכרעה בידי המומחה עלולה להביא לעוות דין' (דו"ח ועדת קלינג, בע' 55).'

(שם, 26).

ואף כב' השופטת ע' ארבל המצטרפת לדעת חבריה, מוסיפה כדלקמן:

'אומר רק בקצרה כי רואה אני חשיבות רבה בכלי שניתן לבתי-המשפט למנות מומחה מטעמם ואני סבורה שיש לעודד את השימוש בכלי עזר זה.

מינוי מומחה מטעם בית-המשפט של אדם אובייקטיבי שלא מקבל את שכרו מאחד הצדדים יש לו יתרונות רבים, ובראשם בהיות המומחה גורם אובייקטיבי ושאינו מטעם אחד הצדדים. המומחה מטעם בית-המשפט מציג עמדה מטעמו וכן עשוי לעזור בהכרעה בין שתי חוות-דעת מומחים שהוגשו על-ידי הצדדים; לסייע בהבנת רזי המטריה בה עוסק הדיון שאינה מונחת מידי יום על שולחנו של השופט ולסייע בהכרעה בתחום המקצועי נשוא המחלוקת; לבחון את שיטות המחקר בהם עשו שימוש המומחים מטעם הצדדים וכך לעמוד על מקצועיותם ולקבל הכרעה משפטית צודקת ונכונה; ועוד.

עם-זאת, אין כלי עזר זה מייתר לטעמי כלי נוסף להכרעה שהינו חוות-דעת מומחים מטעם הצדדים. אכן, כפי שגורס חברי, המשנה לנשיאה, מתן אפשרות לצדדים להביא מומחים מטעמם מבוססת על שיטתנו המשפטית ועל הריבונות של כל צד לנהל את התביעה או ההגנה למיטב הבנתו. כמו-כן, ההנחה היא כי מתן אפשרות לשני הצדדים להביא ראיות מטעמם תורמת לגילוי האמת בצורה הטובה ביותר. אוסיף כי יש בכך לאפשר לצדדים להביא אסכולות שלא באו לידי ביטוי בחוות-דעת מומחה אובייקטיבי או להביא כיווני חשיבה חדשים וזוויות הסתכלות שונות על הסוגיה.'

(שם, שם)

13. בהתייחס לגישה זו בפרשת מוזס יצא לאור המאמר: כיצד נגיע אל האכסדרה - על חשיבותם של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתביעות רשלנות רפואית, מאת המחברים עו"ד ד"ר אבי רובינשטיין, עו"ד שמואל יקירביץ ועו"ד אביחי דר, רפואה ומשפט גיליון מס' 42 - יולי 2010, בו תוקפים הם את דעתו של כב' השופט רובינשטיין, ומציינים בתקציר למאמרם כדלקמן:

'המאמר דן בהצדקת המודל הדיוני הנוהג בישראל בתביעות רשלנות רפואית, לפיו כל צד לתביעה מגיש חוות-דעת של רופא מומחה, הבאה לתמוך בטענותיו. המאמר יוצא נגד "הרהורי הכפירה" בשיטה זאת שהועלו לאחרונה באחד מפסקי-הדין של בית-המשפט העליון. במאמר מוסברת העמדה לפיה המודל בו בית-המשפט ממנה מומחה יחיד מטעמו, בלא להיזקק למומחים מטעם הצדדים, בדומה למצב הקיים בתביעות שמקורן תאונות דרכי, אינו מתאים לתחום דיני הרשלנות הרפואית.

לדעת המחברים, העתקת המודל המומחה היחיד בתביעות רשלנות רפואית עלולה להיות הרת אסון מבחינת התובע. זאת כיוון שמחד גיסא, מרב הסיכויים שמומחה זה, באופן טבעי, יטה להגן על הרופא הנתבע, ומאידך, בית-המשפט יטה לרוב לאמץ בצורה עיוורת את חוות-דעת המומחה מטעמו.

המחברים מצרים על כי פסק-הדין של בית-המשפט העליון מצטרף לגל "ההתקפות" המתרגש לאחרונה נגד רופאים הכותבים חוות-דעת לטובת תובעים בתיקי רשלנות רפואית, מצד רופאים בכירים במערכת הרפואית ובאיגודים המקצועיים. המבחרים סבורים כי מתן אפשרות לצדדים להגיש חוות-דעת מטעמם בתביעות רשלנות רפואית מגשים בצורה הטובה ביותר את הרציונל העומד בבסיס שיטת המשפט היריבותי הנהוג בישראל ובכך מונע עיוות-דין.'

(שם, 130)

במאמר מוסגר יצויין, למען השקיפות, כי עו"ד ד"ר אבי רובינשטיין הינו אחיו של כב' השופט אליקים רובינשטיין (ובבדיחותא אוסיף: "התוקף אחי אנוכי"?). בהמשך מציינים המחברים:

'יתירה מזו, נסיון החיים והמקצוע מלמדנו, שבמקרים של מינוי מומחים רפואיים על-ידי בית-המשפט, יהיו אלה, כפי שקורה לרוב, מומחים בעלי שם כגון מנהל מחלקה פעיל או רופאים בכירים כמנהלי יחידות או סגנים. מומחיותם זהה ככלל לזו של המומחים מטעם בעלי הדין, כמו גם לזו של אנשי הצוות הרפואי הנתבע. לא נגלה סוד אם נציין כי עצם היותו של רופא נתבע ברשלנות (גם בלא שתובעים אותו בשמו אלא את המוסד הרפואי בו הוא פועל) איננו אות כבוד לרופא. עמיתיו של הרופא הנתבע נוטים, כדבר טבעי ומובן, שלא לסייע לתובע. עובדה היא שרוב רובם של המומחים בעלי השם אינם מוכנים להעיד לטובת נפגעים ברשלנות רפואית כעניין שבעקרון, שכן הם אינם מוכנים להעיד כנגד עמיתים. המומחה שימונה מטעם בית-המשפט - סטטיסטית - נמנה על הציבור שמנינו לעיל. יתירה מכך, בארצנו הקטנטונת קיים סיכוי רב שתהיה למומחה הממונה היכרות אישית מנסיבות כאלו ואחרות עם הצוות הרפואי או המחלקה של הנתבעים או עם המומחים מטעם בעלי הדין. וכפי שכתבנו במקום אחר (הערת שוליים 8: ד"ר אבי רובינשטיין "שופטים, אל תסתנוורו מהמומחים שמיניתם' הפרקליטים  3(מאי 2001) - י.ש.)

'מדינת ישראל, במובן של מספר תושביה ומספר הרופאים הבכירים בה, דומה לעיר גדולה בצפון אמריקה. הרופאים המעורבים בתובענה (רופאים נתבעים, מומחי התובע, מומחי הנתבע, מומחה בית-המשפט) אולי למדו יחד בבית הספר לרפואה, או התמחו ועבדו באותו בית חולים או בית חולים שכן, או שירתו ביחד במילואים. הם נפגשים באורח שגרתי בכינוסים מדעיים, בארץ ובחו"ל, יושבים בועדות משותפות של החברה המקצועית, או ההסתדרות הרפואית, או הביטוח הלאומי, או משרד הביטחון, או שהם עובדים באותה קופת חולים, או באמת בית חולים פרטי... מגוון אפשרויות ההיכרות הוא עצום.'

(שם, 131).

דילמה זו קיימת אף במחוזות רחוקים. אמנון סטרשנוב במאמרו הנזכר לעיל ברפואה ומשפט, ספר היובל, נובמבר 2001, מפנה לדיון בשאלות: האם המומחה מצביע על הקטבים המדעיים, האם הוא איננו שכיר חרב מטעמו של עורך הדין? אם המומחה שהוא רופא, הסתמך על אותן עובדות או נתונים שעמדו לרשות המומחה של הצד שכנגד? כן מפנה המחבר למאמר שפורסם ב-,Medicine and Law בו מותח הלורד מקדרמוט, נשיא בתי-המשפט המלכותיים באירלנד, בקורת חריפה על ״העד מטעם״, הבא לייצג צדלמשפט ולא דעה מקצועית. המחבר תוקף את התופעה של עדים מומחים שאינם אובייקטיביים ונוטיםבברור לעמדתו של הצד שהביא אותם לעדות גם כאשר העובדות והמחקרים טופחים על פניהם. לדעתו, יש להתייחס בזהירות ובחשד מרובים לעדים מומחים המביעים ביטחון מופרז – ולעיתים מופרז מדי. סטרשנוב מצטט אף מדבריו של הלורד מקמילן, (Lord Macmillan) המתריע מפני התופעה של עדויות חד-צדדיות של מומחים מטעם,המביאה ל״הזניית המדע״ וגורמת ל״מירמה בהליך המשפטי".

כן מובאים שם דברי הלורד וולף אשר התמנה לעמוד בראש וועדה לבחינת מערכת המשפט האזרחית באנגליה ובווילס, ועמד על התופעה המדאיגה שמומחים בתחום הרפואה הופכים, לא אחת, ל"חרב להשכיר".

14. כאמור, הנתבעים כאן טענו כי על התובעים היה לפנות למומחה מחו"ל, באשר ישנם מרכזים רפואיים לא מעטים העוסקים בתחום השתלת כבד.

הגם שמינוי כזה מעורר קשיים, בעיקר לוגיסטיים וכספיים בהבאת המומחה לארץ ומימון שהייתו, הן לצורך בדיקת התובע שעה שמדובר במקרה של פגיעה קשה (מה שאין כן במקרה דכאן) ומאוחר יותר שנית לצורך חקירתו על חוות-דעתו, הרי שאין מניעה חוקית לעשות כן.

כב' השופט ד"ר ע' זרנקין מציין ב- ת"א (חי') 972/00 מיכאל עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ, נבו (4.4.11), כדלקמן:

'על-פי הדין, אין שום הכרח בכך כי המומחה הרפואי שנתן חוות-דעתו, בפני בית-משפט ישראלי, יהיה בעל רישיון לעיסוק ברפואה בישראל, ואפשר ולא יהיה לו אף כל קשר לישראל. דין זה עולה בבירור מהוראת סעיפים 20, 22, 25 לפקודת הראיות, וסעיף 25ב לפקודה אף מורה לנו כי לעניין מעמדה של חוות-דעת מומחה כעדות בשבועה, דין חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.

השאלה היחידה הרלוונטית לעניין זה היא האם המומחה הוא אכן בעל מומחיות בתחום שבו הוא מחווה את דעתו.'

(שם, 4)

הוראת סעיף 25 לפקודת הראיות, הנזכרת לעיל, קובעת כדלקמן:

'(א) חוות-דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור שהוגשו כראיה לבית-המשפט - דינן כדין עדות בשבועה לעניין סעיף 117 לפקודת החוק הפלילי, 1936.

(ב) לצורך סעיף זה, דין חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.

(ג) כל חוות-דעת וכל תעודת רופא יכילו הצהרת המומחה או הרופא כי הוראות סעיף זה ידועות לו.'

לפיכך, מן הפן של הזמנת מומחה רפואי מחו"ל, אין מניעה לקבלת חוו"ד ולהעדת נותן חוו"ד הנמצא בחו"ל.

"קשר השתיקה" האמנם?

15. ההתייחסות לתופעה זו עלתה בהקשרים שונים בהם מדובר במקצוע ייחודי, ובהקשר למושג "גילדה" (בלועזית - guild: אגודה, או איגוד, המורכבים מבעלי מקצוע עצמאיים השייכים לאותו מעמד,מסחר או מלאכה, שהוקמו לשםעזרה הדדית והגנה על האינטרסים הנובעים מעיסוקם).

ככל שהדבר קשור לרפואה, הרי שככל שישנם מרכזים רפואיים רבים יותר, ואף רופאים רבים יותר, ניתן להניח כי חשיבות הנושא פוחתת, אולם יש הסוברים ההפך. הנתבעים דכאן ציינו, בצדק, כי אין ידיעה שיפוטית שקיים קשר של שתיקה. מכל מקום לא הוצג לפני מחקר בסוגיה, וכל שנותר הוא לציין או לאבחן מקרים שנזכרו עלי כתב.

אמנון כרמי בריאות ומשפט (2003), 634, מתייחס לתופעה בפרק "הקושי בהשגת עדות רפואית" כדלקמן:

'הזדקקותו של השופט לחוות-דעתו המקצועית של הרופא מציבה את האחרון בעמדה רבת השפעה על הדיון המשפטי. סירובם של רופאים להעיד עלול לשים לאל תביעות של חולים. בין הרופאים קיים, במידה זו או אחרת, "קשר שתיקה", ובפסיקה נמתחת ביקורת קשה על-כך. ביקורת זו מצטרפת לטרוניית השופטים על הקושי לתת אמון, לעתים, במומחים ובדבריהם נוכח גישתם החד-צדדית, או כאשר הם חורגים בעדותם משדה מומחיותם, או כאשר חוות-דעתם מבוטאת בהגזמה. יש וביקורת זו אף חורגת מן המקובל והרצוי.'

(שם, 634)

ובהמשך מצביע המחבר על דרכים לצמצם התופעה, כדלקמן:

'מקום שרופאים נוקטים קשר שתיקה, נראה שהם אינם ערים לחובתם כאזרחים. החוק מזכה את קורבנות הרשלנות בפיצוי, והרופא חייב, מוסרית, לסייע בכך אם קשר השתיקה לא יוזנח ויבוטל, יוכלו בתי-המשפט והציבור הרחב להתגבר על המכשלה בדרכים שונות. ניתן לכפות על איש המקצוע להעיד בהוראה סטטוטורית מיוחדת; ניתן לשנות את כללי הראיות, או על-ידי הרשאת השימוש בחומר מקצועי כתוב או מודפס כראיה, ואם על-ידי הרחבת השימוש בכלל "הדבר מעיד על עצמו"; ניתן להתיר לחולה להסתייע בחוות-דעת של רופא אף שאינו עוסק בענף הרפואי המיוחד שבו ניתן הטיפול הנדון, או בחוות-דעת של מי שאינו רופא במקצועו; ניתן להחמיר בסטנדרט הזהירות הנדרש מן הרופא ולהטיל על הרופאים אחריות כבדה יותר. אם המקצוע הרפואי מעוניין בהגנת החוק על-ידי דרישת הוכחה על קיום רשלנות בדרך של המצאת חוות-דעת של איש מקצוע, עליו לאפשר לחולים שנפגעו להשיג חוות-דעת רפואית. תהא האמת הרפואית כפי שתהיה, גם החולים זכאים לה.'

(שם, 673)

צעד אחד קדימה נעשה ב- בג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2008(4), 1 (2.10.08). בעתירה זו ביטל בית-המשפט הגבוה לצדק את הוראת התקשי"ר, ככל שהיא אוסרת באופן גורף על רופאים עובדי המדינה לתת חוות-דעת שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה בהליך בה היא צד לו, וקבע כי האיסור יתייחס למוסד הספציפי בו עובד הרופא.

מן הכלל אל הפרט

16. אכן סוגיה לא פשוטה. הדעות בעד וכנגד החלת עקרון האחריות המוחלטת הנהוגה בפלת"ד, על תביעות נזיקין מכוח פקודת הנזיקין או בעילות על-פי חיקוקים אחרים, הינה מורכבת ואינה פשוטה. בהקשר זה אפנה להצעת חוק פיצוי לפגועים מלידתם, התש"ע-2010, אשר מטרתה להחיל את עקרון האחריות המוחלטת בתחום המילדות.

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, בין היתר, כדלקמן:

'החוק קובע פיצוי אוטומטי לכל משפחה שנולד לה ילד עם מום מולד או גנטי שגורם לנכות קשה מבלי שיהיה צורך להוכיח פגם או מחדל של רופא.

לא ניתן יהיה לתבוע פיצוי מעבר לכך גם אם הייתה רשלנות רפואית, אבל זה לא ימנע הגשת תביעות פליליות נגד רופאים רשלניים במקרה של רשלנות רפואית. כמו-כן משרד הבריאות ומערכת הרישוי של ההסתדרות הרפואית תשלול רישיונם של רופאים שהתרשלו.

מערכת השיפוט כלפי רופאים תהיה שקופה יותר ומינוי ועדות בדיקה יהיו גלויות יותר ואפקטיביות אם לא יקשרו את החבות הכספית, דבר שגרם לכך שכיום אין כמעט ועדות בדיקה כנגד רופאים.'

אומנם יש טעם רב בדברי ב"כ הנתבעים שיש למצות את הניסיון לאתר מומחה בתחום ולמצער להגיש חוות-דעת מטעם מומחה רפואי "בעל זיקה קרובה ביותר לתחום", ובמקרה דנן כירורגיית כבד, השתלת איברים פנימיים וכיוצא באלה (ראו ד"ר ע' אזר רשלנות רפואית (מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, הוצאת פרלשטיין גינוסר), שם, 162).

עם-זאת, במטרה להגיע לתוצאה הקרובה ביותר, אליבא דב"כ הנתבעים, יצריך הדבר למעשה מינוי שני מומחים מטעם התובעים, כגון מומחה למחלות כבד ומומחה בתחום ההשתלות. במצב זה הנתבעים יוכלו, עיונית, להגיש חוות-דעת של משתיל כבד ולהסתפק בה, או להגיש אף הם שתי חוות-דעת, אחת בכל תחום ספציפי, כאמור לעיל, ומכאן הדרך למינוי שני מומחים מטעם בית-המשפט, במקרה ויתעורר צורך בכך - אינה ארוכה, אולם אינה רצויה.

על ריבוי מומחים ועצם השיטה התייחס בזמנו כב' השופט מ' עציוני ב- ע"א 521/77 אשר ברוור נ' רשות הנמלים, פ"מ לב(א), 416, בציינו:

'...בעל-דין (תקנות 170 ו- 172 לתקנות סדר הדין האזרחי), אך אין לו סמכות למנוע הבאת עדות רפואית אחרת או נוספת.'

בצו של הנשיא הנכבד זוסמן ב- בר"ע 212/76 (לא פורסם) בקשר למינוי חוקר לפי תקנה 138 לתקנות הנ"ל נאמרו הדברים הבאים:

'האמת ניתנת להיאמר כי שיטת המומחים המובאים על-ידי בעלי דין כנהוג בארץ, אינה יעילה, מרבה הוצאות ומאריכה את הדיונים. מומחה שהוא בידי בעל-דין נוטה בדרך הטבע לטובת שולחו, והשמאי הממשלתי אינו יוצא מכלל זה. מוטב היה להמיר שיטה זו על-ידי מינוי מומחה (או מומחים) שבית-המשפט ימנה אותם, ושמלכתחילה אין להם כל זיקה לבעלי-הדין. סדר דין זה המקובל בארצות הקונטיננט הוכיח את עצמו, והוא יעיל וחסכוני יותר משיטתנו. אך כל עוד בא שינוי על-ידי דבר חקיקה, השימוש שעושה בית-המשפט בתקנה 138, בכפוף לסייג האמור, הוא בחזקת הרע במיעוט, וכל שהשופט ירבה לעשות כן, הרי זה משובח.

למרות שאותם דברים נאמרו כאמור לעניין מינוי חוקר לפי תקנה 138, ולא לעניין מומחה רפואי לפי תקנה 172, הם יפים גם לעניננו. אמנם אינני סבור כי כשממנים רופא מומחה, הוא צריך להפוך לפוסק רפואי - כשם שהוצע באחת ההצעות בעבר - וזאת, בין היתר בגלל הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, המאפשרות לכל צד לבקש ולחקור את המומחה, ומחייבות את בית-המשפט להיעתר לבקשה זו, אך מסכים אני לדברי הנשיא הנכבד כי כל שירבה השופט להשתמש בסמכותו למינוי מומחים, כן ייטב, ואמנם דעה זו הובעה כבר במספר הזדמנויות (ראה: ב- ע"א 16/68 רמת סיב בע"מ נ' עקרם, פ"ד כב(2), 164 (1968); ע"א 266/71 שקיר – קטין נ' אררט חב' לביטוח, פ"ד כה(2), 800 (1971)).'

ב- ת"א (יר') 7357/05 אתי שמעון נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, נבו (29.1.07), התייחסתי לנושא, ודעתי שם הינה כי בסופו-של-יום, בית-המשפט בוחן את העדויות שלפניו ופוסק כשהוא נותן אמון בעדות צד זה או אחר, כדלקמן:

'נראה בעיני כי החזקה לפיה מומחה יעשה מלאכתו נאמנה, וינהג באופן מקצועי (רע"א 1548/06 אטיאס נ' ד"ר בלכר, תק-על 2006(2), 568 (2006)), חלה על כל מומחה הנותן חוות-דעת לבית-המשפט בין מטעם התובע ובין מטעם הנתבע. כל מומחה אמור להיות מודע לכך שחוות-דעתו תיבחן בשבע עיניים, והוא ייחקר עליה שתי וערב. מכאן שמומחה מטעם צד המייצג סוג מסוים של בעלי דין חזקה עליו שישאף לבססה על-מנת לא להכשיל או להכשל. מטבע הדברים, יכול שתהא סוגיה שיש לה פנים לכאן ולכאן, ובסופו-של-יום, על בית-המשפט לקבוע, לאור מכלול הראיות וחוות-הדעת שהוגשו, איזו חוות-דעת עדיפה עליו, שאם-לא-כן, מה טעם בשיטה שלפיה כל צד מביא את מומחיו? (להבדיל מתביעות פלת"ד). קורה אף קורה שבתיק מסוים המומחים מטעם שני הצדדים הינם מומחים בעלי שם בינלאומי ובעלי ניסיון מוכח בתחומם, ואף-על-פי-כן מעדיף בית-המשפט את דעתו של האחד על פני רעהו, אלא-אם-כן אינו יכול לקבוע זאת, או אז ימונה מומחה מטעם בית-המשפט. (ראו פרשת ואתורי הנ"ל).'

(שם, פסקה 42)

ב"כ הנתבעים מפנה למבחנים שקבע כב' השופט נ' הנדל ב- בר"ע (ב"ש) 511/06 מאיר אמויאל נ' פלונית, נבו (15.8.06), וכן לשיקולים הרלוונטיים לעניין מינוי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, חלף הגשת חוות-דעת רפואית מטעם התובע, בציינו:

'נדמה שעל-מנת שצד העותר לבית-משפט יזכה לפטור מהגשת חוות-דעת בעניין שברפואה, עליו לעמוד במבחן משולש. המבחן הראשון, הוא נסיבות מיוחדות המסבירות מדוע לא יהיה זה צודק לדרוש מהצד להגיש חוות-דעת בכוחות עצמו. המבחן השני הוא שהתביעה או ההגנה, בעלת סיכוי סביר להתקבל ולו לכאורה. המבחן השלישי הוא, ראשית ראייה או ראייה לכאורה שהעניין שברפואה מבוסס אף שלא הוגשה חוות-דעת רפואית. מתפקידו של בית-המשפט לבדוק מבחנים אלה ולהגיע להכרעה על בסיס שיקלול תוצאות הבדיקה על-פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה תוך מתן משקל ראוי לכלל שעומד ביסוד תקנה 127 לתקנות סד"א.'

(שם, פסקה 2)

לאור כל האמור אני סבור, כי אכן במקרה שלפניי, אכן התמלאו התנאים למינוי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט וכך אני מורה.

אין בכך כדי למנוע מהנתבעים להגיש חוות-דעת מטעמם (ראו: רע"א 3112/93 עזבון המנוחים וולף נ' מושב גן השומרון, פ"ד מח(5), 397, 402 (1994)).

לעניין השאלה של עיתוי הגשת חוות-דעת מטעם הנתבעים, האם לפני קבלת חוות-דעת המומחה מטעם בית-המשפט או לאחריה, וכן בשאלת מיהותו של המומחה מטעם בית-המשפט, אאפשר לצדדים לטעון בישיבת קדם משפט.

הואיל והתובעים הודיעו כי לא קיימת שאלת מימון חוות-דעת אם המומחה ימונה על-ידי בית-המשפט, אני מורה כי התשלום יחול בשלב זה על התובעים."

 

 

שאלה: כיצד על תובע לנהוג בבואו לבקש מבית-המשפט לפטור אותו מהגשת חוות-דעת מטעמו בשל חסרון כיס?

תשובה: על-מנת להוכיח מצב כלכלי אשר מונע מבעל-דין הגשת חוות-דעת רפואית התומכת בתביעתו, ועל-מנת שהוכחה זו תהווה "טעם מיוחד" לפטור מחוות-דעת, חובה על בעל דין להתכבד ולהיכנס לפרטי מצבו הכלכלי {בש"א 23654/08 (מחוזי ת"א) אברהם גוזי נ' מרכז רפואי קפלן ואח', תק-מח 2009(1), 10220 (2009)}.

כך, למשל, חובה על התובע להמציא אישור מהמוסד לביטוח לאומי, המתייחס לגובה הקיצבה וכן הסיבה בגינה הוא מקבל קיצבה זו. חובה עליו להמציא אישורים רפואיים המוכיחים, ולו לכאורה, כי התובע אינו מסוגל לעבוד בשום עבודה.

כמו-כן, ובדומה לנדרש מהמבקש פטור מתשלום אגרת בית-משפט, חובה על התובע לפרט את מצבו הכלכלי, את חשבון הבנק שלו, העובדה האם יש או אין בבעלותו דירת מגורים או נכס אחר, האם ברשותו מכונית, טלפון סלולארי וכיוצא בזה {ראה גם ת"א (שלום חי') 2850-09-08 יואן סורינקה נ' שירותי בריאות כללית - המחלקה המשפטית, תק-של 2010(2), 78909 (2010)}.

על-אף האמור לעיל, נדגיש כי חסרון כיס בלבד אינו מהווה "טעם מיוחד" למינוי מומחה מטעם בית-המשפט. אם חסרון הכיס איננו משמעותי ולא מצטרף אליו טעם נוסף, מהותי, אין מקום לפטור מהגשת חוות-דעת שכן, להבדיל מפטור מאגרה שנעשה על חשבון המדינה, הפטור מחוות-דעת עשוי לבוא על חשבון הצד שכנגד. כל עוד קיימת מחלוקת אמיתית בשאלת החבות ואין טעם אחר המצטרף לחסרון הכיס, אין מקום לפטור את התובע מהגשת חוות-דעת ולמנות מומחה מטעם בית-המשפט {לעניין ה"טעם מיוחד" ראה גם ת"א (שלום הר') 37227-08-10 שלי תמיר נ' ד"ר דב קליין, תק-של 2010(4), 53231 (2010); בש"א 19856/05 גרפי תקווה נ' בית החולים רמב"ם, פדאור 05(30), 629 (2005); ת"א (מחוזי חי') 372/99 סבע גמילה נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, תק-מח 2004(2), 1329 (2004); בש"א 3321/05 בית חולים העמק-עפולה נ' מלמן לוליטה, פדאור 05(24), 619 (2005); ת"א 24174/05 יאסו יאללו נ' "פליציה" 1999 בע"מ, פדאור 05(23), 848 (2005); ת"א 10029/03 גדי עמוס טהר שחר נ' משה יגלום, פדאור 05(23), 253 (2005); רע"א 8998/10 אלישע בע"מ נ' מחמוד זובידאת, תק-על 2011(1), 3546 (2011); ת"א (שלום ת"א) 40995-07-10 חיים אויגן נ' בית חולים לילדים - שניידר, תק-של 2011(1), 17114 (2011); ת"א (שלום חי') 12987-02-09 סיגלית לוגסי נ' שלג לבן (1986) בע"מ, תק-של 2010(2), 153819 (2010); בש"א (שלום אשד') 2591/07 שטרית דוד נ' המרכז הרפואי ע"ש ברזילי, תק-של 2008(3), 13927 (2008); ת"א (שלום חי') 17242/03 זוהיר רחייל נ' הכשרת היישוב, תק-של 2005(2), 26440, 26441 (2005)}.

 

 

4. בדיקה רפואית והגשת חוות-דעת מטעם בעל דין אחר – תקנה 128 לתקסד"א

שאלה: מה הדין כאשר בעל דין לא נענה לדרישה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל הדין האחר?

תשובה: אין כופין על תובע לעמוד לבדיקה רפואית, יהיו חומרתה או הסיכון הכרוך בביצועה, אשר יהיו. הזכות להתנגד לבדיקה רפואית נגזרת מתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". מכאן, שכל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם {בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996)}.

זכותו של תובע להתנגד לבדיקה רפואית עולה גם מתקנה 137 לתקסד"א: רצה נבדק. רצה אינו נבדק.

 אלא מאי, שסירוב אשר כזה עליו לגרור אחריו סנקציה. בעל דין שלא נענה לדרישה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל הדין האחר, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות הייתה ללא הצדק סביר, לא יזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון {בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996)}.

 

 

שאלה: מה פירוש הביטוי "ללא הצדק סביר"?

תשובה: אין לקבוע כלל חד-וחלק, על מי ומי נטל הראיה בנושא זה, שכן בהיות הדרישה לכאורה סבירה, על שני הצדדים לגלות נימוקיהם לכאן ולכאן. אלא שבסופו של דיון, יפעל הספק לטובת הנדרש להיבדק, וזאת נוכח התוצאה החמורה של חוסר אפשרות להיזקק לחוות-הדעת הרפואית, שהגיש הנפגע. תוצאה זו מחייבת, לפרש את המונח פירוש, הנוטה לטובתו של התובע {בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981)}.

לא יפטרו תובע מבדיקה על-ידי רופא מטעם המשיב, מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רופא אחר. ברם, משנתן טעם, שיש בו מידה של סבירות, שוב אין להפעיל את הסנקציה, אלא אם יהא בסירובו משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת של המשפט לגופו.

כך למשל, אם על תובע שנדרש להיבדק לנסוע מרחק ניכר מעיר לעיר, על הנתבע לטעון – ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח – שטלטול זה מוצדק הוא, כגון, שבעיר מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם או שהרופא מטעמו הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל-כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירות הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה {לעניין "הצדק סביר" ראה גם בר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3), 5 (1981); ת"א (שלום יר') 19550/95 ישראל וינטר נ' אם החיטה בע"מ, תק-של 97(2), 3825 (1997)}.

 

 

שאלה: מהן הסנקציות העומדות לתובע-הנפגע המסרב לעמוד לבדיקה רפואית?

תשובה: הסנקציה הקבועה בתקנה 137 לתקסד"א אינה היחידה העומדת לו לתובע-הנפגע לרעתו. סירוב לעמוד לבדיקה רפואית שאין לה צידוק, עלול לפגום גם במהימנות תלונותיו של התובע. יש מבין חוות-הדעת הרפואיות, שהן מבוססות כולן או בחלקן במהימנות תלונותיו של התובע. אם תיפול התלונה משום שבית-המשפט אינו נותן בה אמון, תיפול גם חוות-הדעת הרפואית בעקבותיה {בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996)}.

 

 

 

 

 

שאלה: האם סירוב להיבדק בבדיקה חודרנית, מכאיבה וכרוכה באי-נעימות ייחשב כ"הצדק סביר"?

תשובה: ב- ת"א (שלום ת"א) 15500/08 {פרידה יצחקי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, תק-של 2008(3), 15459 (2008)} קבע כב' השופט אברהם קסירר כי אין מקום להורות לתובעת לבצע את הבדיקה המבוקשת.

סירובה של התובעת לעבור בדיקה זהה שלישית שהינה בדיקה חודרנית, מכאיבה וכרוכה באי-נעימות, הינה בבחינת סירוב מוצדק בהתחשב בעובדה שקיימות בפני המומחה הרפואי מטעם הנתבעים תוצאות של שתי בדיקות זהות, שהאחרונה מהם עדכנית למדי והנתבעת או המומחה מטעמה לא יציג טיעונים ונימוקים מספקים מדוע אין די באותן בדיקות או מה פסול נמצא בהן.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. חוות-דעת מומחה מטעם בעל דין בעניין שאינו רפואי – תקנה 129 לתקסד"א

שאלה: כיצד על בעל דין לנהוג כאשר הוא רוצה להביא עדות בעניין שבמומחיות, שאינו עניין שברפואה?

תשובה: על בעל הדין, כאמור בתקנה 129 לתקסד"א, להגיש לבית-המשפט חוות-דעת של מומחה לאותו עניין במועדים ובמספר העותקים שנקבעו לכך בתקנות סדרי הדין (עדות מומחים), התשט"ו-1954.

 

 

שאלה: אימתי תוגש חוות-הדעת?

תשובה: יש להגיש חוות-דעת מומחה לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי עדות ראשית מטעמו של בעל הדין שמעוניין בהגשת חוות-הדעת {רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ, פדאור 05(23), 523 (2005)}.

 

 

שאלה: מה הדין לחוות-דעת המוגשת באיחור?

תשובה: כאשר חוות-דעת מוגשת באיחור ניכר בבחינת המועד שנקבע על-פי תקנה 129 לתקסד"א ואף באיחור מסויים, הרי משנמנע בא-כוח הנתבעת מלהעלות טענה בעניין זה, תתקבל חוות-דעת כראיה מטעם התובעים {ת"א 207166/02 שמחון יפה נ' כוכב העיר הרצליה בע"מ, פדאור 06(3), 328 (2006)}.

 

 

שאלה: אימתי תותר הגשת תגובה לחוות-דעת?

תשובה: הגשת תגובה לחוות-הדעת תותר במקרים בהם נתגלו לצד המבקש הגשתה עובדות חדשות, שלא ידע על קיומן בעת עריכת חוות-הדעת המקורית. לא תותר הגשת תגובה לחוות-דעתם של הצדדים האחרים כאשר המדובר רק בניסיון לבצע מקצה שיפורים בחוות-הדעת המקורית שהוגשה, לנוכח הראיות מטעם הנתבעים {בש"א 17554/05 לוי תולי נ' חיפה כימיקלים בע"מ, פדאור 06(4), 561 (2006); ראה גם רע"א (מחוזי חי') 3560-08 רפיק ג'בארין נ' א' בטון מואסי בע"מ, תק-מח 2008(4), 15494 (2008)}.

 

 

6. מומחה מטעם בית-משפט – תקנה 130 לתקסד"א

שאלה: מה היתרון במינוי מומחה מוסכם מטעם בית-המשפט?

תשובה: מינוי מומחה מוסכם ומקובל בין הצדדים נועד להקל על הדיון, ליעל אותו ולקצרו באופן משמעותי ובתי-משפט אף מעודדים את הצדדים המתדיינים להגיע להחלטה בדבר מינוי מומחה שכזה {ת"א (חי') 5771/96 קורקוס נ' שיכון ופיתוח, דינים שלום יא 172 (1998); ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4), 154 (1992)}.

 

 

שאלה: אימתי ימנה בית-המשפט מומחה מטעמו?

תשובה: בית-המשפט רשאי למנות מומחה לעניין שבמחלוקת בכל עת. אין מניעה למנות מומחה כזה בשלב של קדם משפט ובדרך-כלל אף רצוי לעשות כן. כמו-כן, אין מניעה למנות מומחה בטרם המציאו הצדדים חוות-דעת מטעמם ואין בכך כדי "ליצור" ראיות עבור התביעה שטרם הביאה כאלה {רע"א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' אלוני רחמים, פ"ד נא(2), 574 (1997)}.

ניתן למנות מומחים אף לאחר הגשת הסיכומים, אם כי הגשת הבקשה האמורה בשלב זה, יש בה כדי להביא להתארכות הדיון בתובענה, ומחדלו של צד לבקש זאת צריך להביא לפסיקת הוצאות. ההוצאות ישקפו את הצורך בשמיעת ראיות מחדש, עיכוב נוסף הנובע מאפשרות של חקירת המומחה על-ידי הצדדים ובנוסף על כל אלה ההוצאות והטירחה שייגרמו עקב הצורך בהגשת השלמה לסיכומיהם שכבר הוגשו ואף הגשת סיכומים מחדש {ת"א (יר') 1498/96 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' וייס, תק-מח 99(3), 1822 (1999)}.

 

 

שאלה: מהו הדין בהסכמת הצדדים למינוי מומחה מוסכם?

תשובה: משנתמנה מומחה בהסכמה, מתפרשת הסכמת הצדדים כוויתור על העדת המומחים מטעמם. לא כך, כאשר המינוי נעשה שלא בהסכמה, שאז זכותו של כל צד להביא כראיה את המומחה מטעמו {רע"א 3112/93 עזבון וולף נ' מושב גן השומרון, פ"ד מח(5), 397 (1994); ע"א 2688/95 פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ(5), 742 (1997)}.

 

 

שאלה: אימתי יסטה בית-המשפט מחוות-דעתו של מומחה בית-המשפט?

תשובה: ככלל, הנטיה היא שלא לסטות מחוות-דעתו של מומחה מטעם בית-המשפט, בהעדר טעות בולטת {ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על-שם חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936, 949 (2002)}.

משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.

אכן, עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול-דעתו של בית-המשפט. אך כאמור לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן {ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' אברהם מזרחי, פ"ד לט(4), 185, 189 (1985); ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1), 133, 139 (1987); ע"א 821/88 א. לוי קבלני בניין בע"מ נ' שמי את סמי חמוד, פ"ד מד(2), 771, 779 (1990); ע"א 605/88 תבורי בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי בע"מ, פ"ד מה(2), 1, 11 (1991); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, דינים טו 560 (1990); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4), 563 (1998)}.

 

 

שאלה: האם לצדדים שמורה הזכות לחקור את מומחה בית-המשפט?

תשובה: כן. בין אם מומחה בית-המשפט התמנה בהסכמה ובין אם לאו, שמורה לצדדים הזכות לחקור אותו על-מנת לנסות לקעקע את מסקנותיו.

נעיר כי מסקנות המומחה לעולם אינן באות במקום מסקנות בית-המשפט. בית-המשפט הוא המכריע בסופו-של-דבר על-פי מכלול הראיות שבפניו, לרבות מסקנות המומחה מטעמו, ורשאי בית-המשפט לדחות מסקנתו של המומחה או לבור חלקים מחוות-דעתו {ע"א 974/91 עמיד חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5), 104 (1997); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5), 170 (1993); ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2), 583 (2004); ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים, פ"ד מז(3), 240 (1993); ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד אסעד קנג', פ"ד נ(1), 499 (1996); ת"א 426/02 בני בנימין לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ, פדאור 06(4), 138 (2006)}.

גם אם מומחה לא מונה בהסכמה, נטיית בתי-המשפט הנה להעדיף את חוות-הדעת של מומחה מטעמו על פני זו של מומחים "מטעם", שכן חזקה עליו כי פעל באופן אובייקטיבי וללא משוא פנים.

 

 

שאלה: אימתי לא יהיה מקום למנות מומחה מכוח הוראת תקנה 130 לתקסד"א?

תשובה: בנסיבות בהן נטל ההוכחה הוא על כתפי התובע והוא עומד על זכותו הדיונית להביא את ראיותיו לרבות עדויות מומחים, אין מקום להפעיל את הסמכות המוקנית לבית-המשפט מכוח תקנה 130 לתקסד"א לשם מינוי מומחה מטעמו {ה"פ 224/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פדאור 05(15), 572 (2005)}.

 

 

שאלה: מה הדין כאשר צד למשפט פנה למומחה בית-המשפט?

תשובה: פניה ישירה של אחד הצדדים למומחה תביא לביטול חוות-הדעת ולפסילתו של המומחה מטעם בית-המשפט מלכהן בתפקיד, גם אם זו נעשתה לאחר שזה נתן את חוות-דעתו, על-מנת שישלים אותה, והיענותו של המומחה לפניה ישירה זו {ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' עורך-דין ד"ר שגב, פ"ד מ(3), 706 (1986)}.

 

שאלה: מהי מטרתה של תקנה 130(ג) לתקסד"א?

תשובה: תקנה הנ"ל נועדה לצמצם את כמות חוות-הדעת העומדות בפני בית-המשפט ולהותיר בידיו חוות-דעת אחת של מומחה אובייקטיבי מטעם בית-המשפט, וזאת - כדי להקל על ההכרעה. תקנה הנ"ל נועדה לייעל את הליכי המשפט ולחסוך בזמן שיפוטי {ע"א 8950/07 עיריית נצרת המערערים ב- ע"א 8950/07 והמשיבים ב- ע"א 10477/07 נ' ג'ריס כרדוש המשיבים ב- ע"א 8950/07 והמערערים ב- ע"א 10477/07, תק-על 2010(4), 1739 (2010)}.

אין בתקנה 130(ג) לתקסד"א כל הגבלה האוסרת על העברת חוות-דעת מטעם בעלי הדין לעיונו של המומחה שמונה מטעם בית-המשפט בהסכמת הצדדים. ניתן ואף רצוי הוא להעביר לעיון המומחה חוות-דעת מטעם בעל דין, וכן כל מסמך רלבנטי אחר.

 

 

7. הודעה על רצון לחקור מומחה שהגיש חוות-דעת – תקנה 130א לתקסד"א; חקירה בעל פה – סעיף 26 לפקודת הראיות

שאלה: כיצד על בעל הדין לנהוג כאשר הוא מעוניין לחקור את המומחה?

תשובה: תקנה 130א לתקסד"א, שנכנסה לתוקף בשנת תשס"ה, קובעת שאם בעל דין מעוניין לחקור מומחה עליו להודיע על-כך לבית-המשפט ולשאר בעלי הדין במאוחר מבין השניים: 30 יום לפני המועד שנקבע לשמיעת ראיות או שבעה ימים לאחר קבלת חוות-דעתו.

 

 

שאלה: האם ניתן להודיע על רצון לחקור המומחה במסגרת תצהיר שניתן לבית-המשפט?

תשובה: כן {תא"מ (שלום חי') 19168-03-10 קשר ליס א קאר (1988) בע"מ נ' סימון ברהום, תק-של 2011(1), 46451, 46455 (2011)}.

 

 

שאלה: האם ניתן לקיים את חקירתו של המומחה חרף העובדה כי בעל דין לא הודיע כי ברצונו לחקור את האחרון?

תשובה: כן ואולם במקרה שכזה ניתן יהיה להיעתר לבקשה לחקור את המומחה בכפוף לתשלום הוצאות משפט {ת"א (שלום יר') 18430-08 אריק פנחס נ' עופר כהן, תק-של 2010(2), 82735 (2010); ת"א (שלום ת"א) 16718/07 {קווים תחבורה ציבורית בע"מ (ונתבע שכנגד) נ' כהן חללה אברהם (התובע שכנגד) ואח', תק-של 2008(1), 20546 (2008)}.

 

 

שאלה: מה הדין כאשר צד למשפט לא ביקש לחקור את המומחה של הצד שכנגד?

תשובה: במקרה שכזה בית-המשפט יקבל את חוות-הדעת שכן האחרונה לא נסתרה {ראה לעניין זה גם ת"א (שלום ת"א) 66833/07 {אלדן השכרת רכב 1965 בע"מ נ' אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, תק-של 2009(2), 3109, 3112 (2009); ת"א (שלום ת"א) 34752/08 {הראל - חברה לבטוח בע"מ נ' שי רז, תק-של 2009(1), 26253, 26257 (2009)}.

י' קדמי גורס בספרו {על הראיות, חלק שני, 828}, כי הימנעות מחקירה נגדית של עושה התעודה "מחזקת" את כוחה הראייתי ואפשר שבית-המשפט יראה בכך אות וסימן "לאימוץ" תוכנה של התעודה על-ידי היריב. ברם, בית-המשפט לא יהיה כבול לתוכנה של התעודה, אפילו ימנע היריב מחקירה נגדית של העושה.

 

 

שאלה: מהו הדין באשר לשליחת שאלות הבהרה לידי המומחה כדי להחליף את חקירתו בבית-המשפט?

תשובה: על-פי הוראת סעיף 26 לפקודת הראיות, זכות החקירה של המומחה אינה נשללת, רק משום שעומדת לבעל הדין דרך נוספת על-פי התקנות, והיא הפניית שאלות הבהרה למומחה. רשותו של בעל דין להזמין מומחה לחקירה אינה קשורה בהפניה קודמת של שאלות הבהרה אליו.

רשות כאמור עומדת כאופציה עצמאית לבעל הדין, ללא קשר להפניית שאלות הבהרה למומחה הרפואי. "שאלות הבהרה" כשמן כן הן: הן מיועדות להבהיר דברים שנאמרו בחוות-הדעת. כך, למשל, אם מומחה קובע דרגת נכות באחוז מסויים, ללא שציין או פרט מה הפגם שמצא אצל הנבדק - יש מקום לבקשו שיבהיר, על-סמך מה קבע את שקבע. ובדומה לזה קביעות שבחוות-הדעת שמבקשים להבהירן, וניתן לעשות כן על-ידי שאלות המופנות בכתב אל המומחה.

"חקירה" של המומחה, לעומת זאת, מיועדת לחקור גם, למשל, על מידת האובייקטיביות שלו או על קשריו עם מי מהצדדים. היא מיועדת גם להוכחת חוסר מיומנותו או מהימנותו וכן להצגת עובדות לפניו וחקירתו בעניינים אחרים, אשר אינם בגדר הבהרה לחוות-דעתו. אם ברצון בעל דין לחקור את המומחה חקירה כזו, שאין בינה לבין הבהרה ולא כלום, מה טעם והיגיון שחקירה כזו תותנה בהפניה תחילה של שאלות הבהרה למומחה?

 

 

שאלה: האם זכות החקירה – מוחלטת?

תשובה: זכות לחקירה היא מוחלטת ואין לבית-המשפט כל שיקול-דעת באשר למניעת החקירה. גם העמדת שאלות בכתב אינה יכולה לשמש תחליף לחקירה זו, אלא אם הדבר נעשה בהסכמת בעלי הדין {ע"א 228/81 יובל חברה לביטוח בע"מ נ' פומס, פ"ד לה(4), 640 (1981)}.

הסייג היחיד, שנקבע בפסיקה לחובת בית-המשפט להיעתר לבקשת בעל דין לחקור בחקירה שכנגד, הוא, כשברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלוונטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו. לפיכך, בטרם יורה בית-המשפט על הזמנת המומחה לחקירה הנגדית, רשאי הוא לברר מהם נושאיה ומהו פשרה, כדי לבדוק אם היא אכן דרושה לעניין. אולם השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד {ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984); בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)}. כלומר, אם נתברר לבית-המשפט שבקשתו של בעל דין לחקור מומחה או רופא בבית-המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה.

אם הותר לבעל דין לחקור חקירה נגדית, אולם מתברר בסופו-של-דבר, כי החקירה הנגדית הייתה שלא לצורך, רשאי בית-המשפט לחייב את בעל הדין, שהזמין את המומחה לחקירה, בהוצאות הולמות {בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)}.

 

 

שאלה: כיצד ניתן לדעת כי בעל דין ויתר על חקירתו הנגדית?

תשובה: בעל דין רשאי לוותר על זכותו לחקירה נגדית. ויתור זה יכול שיהא מפורש ויכול שישתמע מדבריו ומהתנהגותו. כן אין ללמוד על כוונת ויתור מחוסר תגובה של בא-כוח בעל הדין על הצהרת בא-כוח בעל הדין שמטעמו העיד המומחה, כי פרט לעדות בעל הדין עצמו נסתיימה פרשת ראיותיו {ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2), 209 (1980)}.

על המבקש לחקור להודיע מבעוד מועד לפני הדיון לבעל הדין שכנגד על רצונו לחקור את המצהיר או את נותן חוות-הדעת ולבקש את התייצבותו בשעת הדיון, שאם לא עשה כן, ייראה כמי שוויתר על החקירה. על אחת כמה וכמה אם הודיע מי שזכותו לחקור לצד שכנגד לפני הדיון, כי אין ברצונו לחקור את המומחה {ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984)}.

 

 

שאלה: אימתי יש להימנע מחקירת המומחה?

תשובה: ייתכן שבעל דין נמנע מלחקור את המומחה מטעם יריבו מאחר שהמומחה בחוות-דעתו לא ביסס דבר רלוונטי נגדו ולפיכך כלל לא היה טעם לחוקרו, מה גם שבמהלך החקירה שכנגד עלול היה המומחה לתקן או להשלים את שהחסיר. יש גם לזכור שהימנעות מחקירה שכנגד יכולה להיות תוצאת הסכם בין הצדדים ובמקרה זה בוודאי שאין ליתן משקל-יתר להימנעות מחקירת המומחה {א' יואל עדות מומחים (עבודת גמר, 1986), 58}.

 

 

שאלה: מדוע אין לשלול את זכות החקירה של מומחה בית-המשפט?

תשובה: שלילת זכות החקירה הנגדית תהפוך את המומחה לפוסק, דבר שעומד בסתירה מוחלטת לכוונת המחוקק ואינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והתקנות {ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217}. בעלי דין רשאים, איפוא, לחקור גם מומחה מטעם בית-משפט, וברגיל, ייעתר בית-המשפט לבקשת בעל דין לעשות כן.

 

 

שאלה: אילו כללים יחולו בחקירתו של מומחה מטעמו של בית-המשפט?

תשובה: כאשר מומחה מטעם בית-המשפט נחקר בעל-פה בבית-המשפט, על-ידי מי מהצדדים - החקירה מתנהלת לפי הכללים החלים על חקירה נגדית {בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)}.

מאחר שהוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות חלות גם על חוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הרי שיש לציין כי החקירה הנגדית על-פי סעיף הנ"ל אינה רק זכותו של בעל הדין, אלא חובתו של בית-המשפט.

לבית-המשפט אין שיקול-דעת והוא חייב להיעתר לבקשה אשר כזו. ואולם בפועל, מן הראוי להשתדל לצמצם ככל הניתן בחקירות נגדיות של מומחים שמונו על-ידי בית-המשפט, להפנות תחילה את בעלי הדין לשאלות הבהרה בכתב ולהיזקק לחקירה נגדית רק במקרים המצדיקים זאת {ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217}.

 

 

שאלה: האם ניתן לחקור מומחה שהוסכם על הצדדים?

תשובה: כן. ואולם, הזכות לחקירה נגדית תלויה בשאלה האם בתנאי המינוי התכוונו הצדדים לשלול את האפשרות של חקירת המומחה {ע"א 31/82 כהן נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 160 (1985)}.

בהעדר תניה השוללת את החקירה, הרי שניתן לבצע חקירה נגדית כדי להעמיד במבחן את נכונות חוות-הדעת, או להביא עדות חיצונית כי חוות-הדעת ניתנה שלא בתום-לב או שהושגה באמצעים בלתי-כשרים. כן ניתן להתיר חקירה כדי להראות שהחוקר טעה טעות גסה {בר"ע (יר') 7/78 תמיר נ' דיליאן, פ"מ לט(ב), 424}.

 

 

שאלה: מהי החשיבות בקיום החקירה הנגדית?

תשובה: אין צורך להרבות דברים על חשיבותה של חקירה נגדית ככלי שיש בו לסייע לבית-המשפט לגלות את האמת. חשיבותה של החקירה הנגדית לנגד עיני בית-המשפט היא, בין היתר, בכך שבית-המשפט יוכל להתרשם מהעד ותינתן אפשרות לחקור את העד בשאלות הנובעות מתשובותיו, שאז יכולה להיות חשיבות מכרעת להתרשמות, הן מהידע והן מהמהימנות של העד {רע"א 2065/94 מדינת ישראל נ' שטרית, תק-על 94(2), 1838 (1994)}.

 

 

שאלה: האם יש בשאלות ההבהרה שהוצגו למומחה, משום מיצוי או ויתור על זכות החקירה הנגדית?

תשובה: אין בשאלות ההבהרה שהוצגו למומחה, משום מיצוי או ויתור על הזכות החקירה הנגדית. שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את האמור בחוות-הדעת. לעומת זאת, החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות-הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו. ברי, איפוא, כי שאלות ההבהרה אינן יכולות לבוא תחת החקירה הנגדית {רע"א 1017/01 אלבטרוניקס בע"מ נ' בר, תק-על 2001(2), 1077 (2001)}.

 

 

 

שאלה: כיצד לנהוג בחקירת עד מומחה?

תשובה: על עד המומחה לדבר בשפה ברורה ופשוטה המובנת לכל, קרי, לבית-המשפט ולחוקר. במקרה והעד המומחה עובר לדבר בשפה המקצועית, על החוקר לעוצרו ולגרום לו, על-ידי שאלות, לדבר בשפה פשוטה ומובנת כאמור.

חשוב להסביר לעד המומחה, בטרם חקירתו, כי ימנע מסיפורים ודוגמאות שלא לעניין ויתמקד בתשובות קצרות וחד-משמעיות.

לעיתים תכופות, בתי-המשפט מתירים לעד המומחה לדבר ארוכות וללא הפרעה. מנהג זה פסול ויש להפסיקו. כאשר המומחה מעיד ארוכות וללא הפרעה, הוא עלול לסטות מהעיקר ולהציג בפני השופט עיסה שלמה שלא ברור מתוכה מה העיקר ומה הטפל בעדותו.

חשוב מאוד להדריך את המומחה כי יעיד על פרטים החשובים לתביעה בתמצית ויאריך קמעא בדברים העיקריים והחשובים.

    

 

שאלה: מה הדין כאשר לא ניתן לקיים חקירה נגדית מחמת מותו של העד?

תשובה: במקרה ו"נבצר מן היריב לקיים חקירה שכנגד מסיבה אובייקטיבית, שאינה תלויה בהתנהגות העד או בהתנהגותו של בעל דין המעוניין בכך שהעד לא ייחקר נגדית - למשל: משום שלאחר מתן העדות בחקירה הראשית העד נפטר או שלא יכול היה להמתין ועזב את הארץ, או שרק לאחר שסיים מתן עדותו נתגלה חומר ראיה המחייב חקירה נגדית - העדות שנמסרה על-ידי העד בחקירה הראשית לא "תימחק" ומשקלה הראייתי ייקבע על-ידי בית-המשפט בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה. ויודגש: והכול בכפוף לכך שאכן מדובר בסיבה "אובייקטיבית" ושהעד או הצד המבקש לקבל את החקירה הראשית ללא חקירה שכנגד - אינם אחראים לאי-היכולת לקיים את החקירה שכנגד" {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי (התשס"ג-2003), 1145}.

 

 

8. שכרו של המומחה – תקנה 131 לתקסד"א

שאלה: מי הגורם האחראי על קביעת שכרו של מומחה בית-המשפט?

תשובה: קביעת שכר-טרחתו של המומחה, שמונה על-ידי בית-המשפט, נתונה לסמכותו ולשיקול-דעתו של בית-המשפט {ראה תקנה 131(א) לתקסד"א}.

 

 

שאלה: מהם השיקולים בבואו של בית-המשפט להכריע בשאלת שכרו של מומחה בית-המשפט?

תשובה: במסגרת שיקול-הדעת, שוקל בית-המשפט גם את הטרחה הכרוכה במתן מענה לשאלות הבהרה. גם אם טרחה זו לא נלקחה בחשבון בעת קביעת שכר-הטרחה בגין חוות-הדעת עצמה, רשאי בית-המשפט לשקול אותה לאחר-מכן, ולפסוק שכר-טרחה נוסף בגינה {ע"א 1684/98 נחום פרמינגר מהנדס נ' אזולאי איציק ואח', פדאור 99(1), 641 (1999)}.

כן רשאי בית-המשפט לבחון למשל, האם היקף העבודה שהושקע על-ידי המומחה היה סביר ביחס לסוגיה שהונחה לפתחו {ע"א 453/81 יהודה קלוזנר נ' עמל הנגב בע"מ, פ"ד לו(4), 225 (1982); רע"א 6049/09 חברת דואר ישראל בע"מ נ' מופיד חמוד, תק-על 2010(3), 4361 (2010)}.

 

 

שאלה: האם בסמכותו של בית-המשפט לקבוע מי יישא בשכר-טרחתו של מומחה בית-המשפט?

תשובה: כן. בית-המשפט אף מוסמך להורות לבעלי הדין, או חלק מהם, לשאת בשכרו של המומחה שמונה. כלומר, לבית-המשפט אשר מינה את המומחה נתון שיקול-דעת לקבוע מהו השכר הראוי בנסיבות העניין ומי יישא בו.

בית-המשפט יכול לאחר המינוי גם לשנות את הנטל בעקבות שינוי נסיבות או עובדות חדשות שלא היו ידועות לו בעת החלטתו בדבר נשיאת שכר המומחה.

 

 

שאלה: האם שכרו של המומחה מהווה חלק מ"הוצאות המשפט"?

תשובה: כן. תשלום שכר המומחה מהווה חלק מ"הוצאות המשפט", לגביהן פוסק בית-המשפט בסופו של הליך. כלל נקוט הוא, כי ראוי שבעל דין אשר זכה בהליך לא ייצא בחסרון-כיס מבחינת ההוצאות שהוציא {ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1), 391 (2005)}.

 

 

שאלה: מה הדין כאשר צד למשפט אינו משלם למומחה בית-המשפט את חלקו וכפי שקבע בית-המשפט בהחלטתו בעניין זה?

תשובה: לבית-המשפט הסמכות להורות על מחיקת כתב טענות של צד שאינו מקיים את הוראת בית-המשפט. סמכות זו יש להפעיל בזהירות הראויה בהתחשב בזכות הגישה לערכאות. 

אין ספק כי יש לשלם את שכרו של המומחה. מאידך, קשה התוצאה של מחיקת כתב הגנה, שמשמעה פסק-דין על-פי צד אחד. בית-המשפט אמון על איזון האינטרסים המתנגשים של הצדדים ועליו ליקח בחשבון את האינטרס הציבורי להבטיח תשלום שכרם של מומחים המתמנים על-ידי בית-המשפט {ת"א (שלום קר') 2731-05 מועצה מקומית גדידה - מכר נ' אחמד שיבל, תק-של 2010(3), 48222 (2010)}.

על-פי תקנה 131(ב) לתקסד"א, במקרה של אי-תשלום שכר המומחה, רשאי בית-המשפט למחוק את כתב הטענות של בעל הדין שלא עמד בחובת התשלום או לדחות את הדיון בתובענה למועד אחר "עד שיקיים את ההוראה".

אין ספק שהסנקציה היא סנקציה מרחיקת לכת, שיש לנקוט בה אך במקרים יוצאי דופן.

שכרו של מומחה הוא חלק מובנה מהתפקיד שהוא ממלא על-פי מינוי בית-משפט. מחוקק-המשנה ראה לנכון להבטיח את תשלום השכר בדרך היעילה ביותר ולא היסס מקביעת סנקציה חמורה מאין כמוה, המופעלת כלפי המלין את שכרו של מומחה בתקנה 131(ב) לתקסד"א.

נציין כי לאור האינטרס הציבורי להבטיח תשלום שכרם של מומחים המתמנים על-ידי בית-המשפט, קבע מחוקק-המשנה, כי במקרה בו בעל דין לא משלם למומחה את שכר-טרחתו למרות הוראת בית-המשפט, רשאי בית-המשפט לנקוט בסנקציה מרחיקת-לכת של מחיקת כתבי טענותיו {בדומה לסנקציה הקבועה בתקנה 122 לתקסד"א}. אם המדובר בתובע, תביעתו - תימחק, ואם הוא הנתבע - תימחק הגנתו והתביעה כנגדו תתקבל, מבלי שהמשפט התברר לגופו {בר"ע (מחוזי חי') 776/06 דורון רז, עו"ד נ' אילן פרוינד, תק-מח 2006(4), 5378 (2006)}.

מחיקת כתב טענות של בעל דין, עקב מחדלו לציית במועד לצו בית-המשפט, מהווה סנקציה חריפה. ככלל, נזהר בית-המשפט מלנקוט בה. אם תוקן המעוות ולו גם באיחור או נתבקשה אורכה לקיום הצו, יסתפק בית-המשפט לרוב בחיוב המפר בהוצאות {בש"א (מחוזי נצ') 2577/08 קבוצת מתיישבי ברסלב (דיירי גוש 8-5) נ' ש.ב. סופר בע"מ, תק-מח 2009(1), 2635 (2009)}.

אך אם נוכח בית-המשפט, כי המפר נמנע מקיום הצו בזדון, או עקב זלזולו בצו בית-המשפט, עשוי בית-המשפט למחוק את כתב טענותיו ובית-המשפט שלערעור לא יראה מקום להתערב בכך {ראה למשל ע"א 6528/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עמנואל חברה לסחר יבוא, יצור ויצוא עצים בע"מ, פ"ד נו(4), 817 (2002); ע"א 3216/02 בן גוריון נ' לרר, פ"מ תשס"ב(ב), 473 (2002); בש"א 11106/02 סביון תעשיות (1978) בע"מ נ' סעדון יצחק, דינים מחוזי לג(3), 787 (2002); ת"א (שלום יר') 1101-10 דוד אברהם חכם נ' סמי חפצדי, תק-של 2010(3), 82188 (2010); ת"א (מחוזי מר') 5115-08-07 קרין משביץ נ' ישראל מייזנר, תק-מח 2010(2), 18658 (2010); ת"א (שלום ק"ג) 617/07 שריפי עוזי נ' שלמה אילן, תק-של 2009(1), 20390 (2009); ת"א (שלום יר') 7265/06 פלקה שטו נ' סאסי קבלני בניין, עפר וכבישים 1986 בע"מ, תק-של 2008(3), 16806 (2008); ת"א (שלום יר') 22187/98 טרה אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בנחלת יצחק בע"מ נ' ימין סמי, תק-של 2004(2), 19252 (2004); ת"א (שלום חי') 1930/04 שטרית חיים נ' סלע את שמואלי יזמות בע"מ, תק-של 2006(1), 29052 (2006)}.

 

 

9. סמכותו של מומחה רפואי וחובותיו – תקנה 132 לתקסד"א

שאלה: האם ניתן להעביר למומחה בית-המשפט חוות-דעת מטעם בעלי הדין?

תשובה: על-פי תקנה 132 לתקסד"א, עולה בבירור, כי ניתן להעביר למומחה מטעם בית-המשפט חוות-דעת מטעם בעלי דין.

 

 

שאלה: מה כולל בתוכו המונח "חוות-דעת" שבתקנה 132 לתקסד"א?

תשובה: במונח חוות-דעת יש לכלול לא רק את חוות-הדעת, אלא גם את המסמכים שעמדו לנגד עיניהם של המומחים מטעם בעלי הדין בעת מתן חוות-הדעת, שהרי כיצד ניתן לבחון את רצינות חוות-הדעת מבלי לבדוק את המסמכים שעמדו לנגד עיניו של המומחה בעת מתן חוות-דעתו?!  

בלתי-מתקבל על-הדעת שמסמכים שעמדו לנגד עיניהם של המומחים מטעם שני הצדדים, לא יעמדו לנגד עיניו של המומחה מטעם בית-המשפט, מה גם, שבמרבית המקרים, אין מדובר במומחה מוסכם ולכן ייתכן מאוד שתשמענה עדויות המומחים מטעם הצדדים ומן הראוי שהחומר שעמד בפניהם יעמוד גם בפני המומחה מטעם בית-המשפט על-מנת שיוכל להתייחס אליו.

 

 

שאלה: האם ניתן להעביר למומחה בית-המשפט החלטות של המוסד לביטוח לאומי?

תשובה: אין הבדל בין חוות-דעת מטעם מי מבעלי הדין, שאין חולק שניתן להעבירה לעיון המומחה, לבין החלטות של המוסד לביטוח לאומי, מה גם שבמסמכי המוסד לביטוח לאומי קיימים חלקים שאינם יכולים להיחשב כחוות-דעת והכוונה למשל, לתלונות של הנפגע, ממצאים בדבר בדיקות וטיפולים שעבר הנפגע שבוודאי נופלים בגדרו של הביטוי "רשומה רפואית". לעניין זה ראה גם ת"א (שלום קר') 694/06 {סולומון דוד נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-של 2008(1), 8713 (2008)}, שם התיר בית-המשפט לצדדים להעביר למומחה מטעם בית-המשפט את ההחלטות והפרוטוקולים של המוסד לביטוח לאומי.

ב- ת"א (שלום נצ') 4654-07 {זידאני חוסיין נ' עיריית טמרה, תק-של 2008(4), 31199 (2008)} קבעה כב' השופטת עירית הוד כי מעיון בחוות-דעתו של ד"ר קליגמן, המומחה הרפואי מטעם המשיבות עולה, כי הפרוטוקולים של הוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי עמדו לנגד עיניו ועל-כן מהווים חלק מהתשתית שעמדה ביסוד חוות-הדעת מטעם הנתבעות.

 

 

שאלה: האם מומחה בית-המשפט רשאי לשוחח טלפונית עם המומחים מטעם בעלי הדין?

תשובה: ב- ת"א (שלום ת"א) 51155-08 {רפי בן לולו נ' נסי ניסן אברהם, תק-של 2010(2), 19182 (2010)} קבע כב' השופט  ירון בשן כי למרות לשונה של תקנה 132 לתקסד"א, "שמיעת" דעתו של מומחה נעשית על-ידי עיון בחוות-דעתו ולא על-ידי שיחת טלפון אשר אינה מתועדת ואין בידי הצד שכנגד ובידי בית-המשפט לדעת אל נכון מה בדיוק נאמר בה. לאור זאת מונחה המומחה, ד"ר לין, להימנע משיחות בעל-פה עם המומחים מטעם הצדדים בנוגע לחוות-דעתם.

 

 

שאלה: האם ניתן להציג בפני מומחה בית-המשפט תיק משטרה?

תשובה: ב- ת"א (שלום נצ') 7614-07 {עזבון המנוח אופק ירדנאי ז"ל נ' אביטל בל, תק-של 2009(2), 39478 (2009)} הדגיש כב' השופט אברהים בולוס בהחלטתו כי הצדדים אינם רשאים להמציא למומחה תיעוד שאינו רפואי כגון תיק משטרה.

 

 

10. בקשת הוראות – תקנה 133 לתקסד"א

שאלה: האם בסמכותו של מומחה בית-המשפט לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות?

תשובה: כן. על-פי תקנה 133 לתקסד"א רשאי מומחה שמונה על-ידי המשפט לפנות אליו, בכל עת, בבקשה למתן הוראות לעניין מילוי תפקידו. תקנה הנ"ל, מאפשרת למומחה מטעם בית-המשפט לפנות לבית-המשפט בכל עת. בנוסף, תקנה זו מאפשרת ניהול ההליך במהירות, שכן המומחה מטעם בית-המשפט אינו זקוק רשות כזו או אחרת של בעל דין ולמעשה יש למומחה מטעם בית-המשפט "דלת פתוחה" לבית-המשפט.

 

 

שאלה: אימתי המומחה מטעם בית-המשפט יעשה שימוש בתקנה 133 לתקסד"א?

תשובה: אנו סבורים כי במקרה, לדוגמה, וצד למשפט אינו משתף פעולה עם מומחה בית-המשפט, אזי בסמכותו של המומחה לפנות לבית-המשפט ולבקש מהאחרון הוראות כיצד למלא את תפקידו בלא שיתוף הפעולה של הצד ה"מסרב" כאמור.

דוגמה אחרת היא, כאשר בעל דין אינו משלם את שכר-טרחתו של מומחה בית-המשפט כפי שקבע בית-המשפט בהחלטתו למינוי המומחה. במקרה זה בסמכותו של המומחה לפנות לבית-המשפט בבקשה כדי שהאחרון יורה לו באם להמשיך את תפקידו וכיוצא בזה.

 

 

11. חוות-דעת מומחה שמינה בית-המשפט ושליחת שאלות הבהרה – תקנה 134 לתקסד"א

שאלה: אימתי על מומחה בית-המשפט להגיש את חוות-דעתו?

תשובה: תקנה 134 לתקסד"א קובעת, כי מומחה שמינהו בית-המשפט או הרשם יגיש לו את חוות-דעתו תוך שלושים ימים מיום מינויו, זולת אם הורה בית-המשפט או הרשם הוראה אחרת. חוות-הדעת תוגש במספר עותקים שיורה בית-המשפט או הרשם ובית-המשפט ימציא אותם לבעלי הדין. בעל דין רשאי לבקש בכתב, באמצעות בית-המשפט, הבהרות מהמומחה על חוות-דעתו.

 

 

שאלה: לאחר קבלת חוות-הדעת מטעמו של מומחה בית-המשפט, כיצד על בעל הדין לנהוג במקרה וחוות-הדעת כאמור אינה "נוחה" לו?

תשובה: חוות-דעת של מומחה אינה בבחינת אורים ותומים. גם מומחה מוסכם על-ידי בעלי הדין עשוי לטעות. לפיכך, בא הדין וקובע כי בעל דין שדעתו אינה נוחה מחוות-דעתו של מומחה רשאי לבקש ממנו, באמצעות בית-המשפט, הבהרות לחוות-הדעת {ראה תקנה 134(ג) לתקסד"א}.

 

 

 

 

 

שאלה: האם שאלות ההבהרה והתשובות להן מהוות כחלק בלתי-נפרד מחוות-הדעת?

תשובה: כן. שאלות הבהרה והתשובות עליהם, הינן חלק בלתי-נפרד מחוות-הדעת, וככאלה רשאי בית-המשפט לסמוך עליהן {ע"א 402/85 רחל מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1), 133, 139 (1987)}.

 

 

שאלה: מה מטרתן של שאלות ההבהרה?

תשובה: "שאלות הבהרה" כשמן כן הן. הן מיועדות להבהיר דברים שנאמרו בחוות-הדעת. כך, למשל, אם מומחה קובע דרגת נכות באחוז מסויים, ללא שיציין או יפרט מה הפגם שמצא אצל הנבדק - יש מקום לבקשו להבהיר על-סמך מה קבע מה שקבע. ובדומה לזה, קביעות שבחוות-הדעת שמבקשים להבהירן, וניתן לעשות כן על-ידי שאלות המופנות בכתב אל המומחה.

על שאלות ההבהרה להיות רלוונטיות ונובעות מחוות-הדעת, זאת להבדיל מחקירת המומחה, אל להן להיות טורדניות ואין לנסות באמצעותן לקעקע חוות-דעת המומחה, לרבות בחינת מידת מומחיותו של המומחה ומהימנותו {בש"א (יר') 4215/07 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסתר גודניאן, תק-מח 2007(1), 4386 (2007)}.

שאלות "הבהרה" שמטרתן בחינת מומחיותו של המומחה פסולות בתור שכאלה. כמו-כן, לא תותרנה שאלות הבהרה שהינן בעלות אופי קנטרני, טורדני או שמטרתן "שיג-ושיח" וניגוח חוות-הדעת המומחה, למרות שניתן לעשות כן במסגרת חקירת המומחה בבית-המשפט.

ניתן להציג למומחה במסגרת שאלות הבהרה כל שאלה שיש בה כדי להבהיר את האמור בחוות-הדעת, בבחינת השלמה לחוות-הדעת, ובלבד שהשאלות שתוצגנה נוגעות לחלק מהותי של חוות-הדעת ונובעות ממנה {בש"א (מחוזי ת"א) 15693/09 המרכז לבריאות העין בע"מ נ' אייל פריגת, תק-מח 2009(3), 12701 (2009)}.

מטרתן של שאלות ההבהרה הינה להבהיר סתומות בחוות-דעת המומחה, להסביר סתירה שבה, לסילוק דו-משמעויות בהבנה ולפרש מסקנות שלא פורשו די צרכן {ת"א (יר') 939/94 סמיר עודה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 96(1), 1108 (1996)}.

 

 

שאלה: מהו היקף השאלות ה"מותר" לשלוח למומחה בית-המשפט?

תשובה: ההלכה בנוגע להיקפן של שאלות ההבהרה אינה ברורה, והדעות בנדון חלוקות. מחד, הביע בית-המשפט את ההשקפה כי מפני ששאלות ההבהרה נועדו לייתר את הצורך בהזמנת המומחה לחקירה נגדית, רצוי שלא להגביל את מסגרתן. מאידך, סבר בית-המשפט כי קיימת סמכות בידיו לפסול שאלות הבהרה שחורגות מן ההיקף הראוי {לעניין זה ראה ת"א (שלום הר') 1472-08-09 רובי אסרף נ' תנועת בני עקיבא, תק-של 2010(4), 69543 (2010); ת"א (שלום רח') 1163-07 חברת אשל היאור בע"מ נ' חברת מרבד עבודות עפר בע"מ, תק-של 2010(3), 78009 (2010); בש"א (מחוזי-יר') 4215/07 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסתר גודניאן, תק-מח (2007(1), 4386 (2007); תא"מ (שלום יר') 7385-09 אחי, מהנדס קליין נ' סיגלית מתתיהו, תק-של 2010(3), 58075 (2010); בש"א (מחוזי ת"א) 15693/09 המרכז לבריאות העין בע"מ נ' אייל פריגת, תק-מח 2009(3), 12701 (2009); ת"א (שלום רח') 1291/06 אישח אהרון נ' איילון חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2008(2), 22125 (2008)}.

 

 

שאלה: אימתי יבטל בית-המשפט את מינויו של מומחה בית-המשפט מטעמו?

תשובה: ב- בש"א (שלום חי') 2745/06 {א. סמארה חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' מנוף כרמל בע"מ, תק-של 2006(1), 32506 (2006)} קבעה כב' השופטת ב' טאובר כי מאחר ועל-פי הוראת תקנה 134 לתקסד"א אמור המומחה להמציא חוות-דעתו תוך 30 יום ומאחר והמומחה לא המציא חוות-דעתו תוך למעלה מ- 14 חודשים לאחר מינויו חרף האורכות שניתנו ואף לא טרח להשיב להחלטות בית-המשפט – אין מנוס מלהורות על ביטול מינויו של המומחה בתיק זה.

 

 

12. צירוף אסמכתאות לחוות-דעת מומחה – תקנה 134א לתקסד"א

שאלה: האם על המומחה לצרף לחוות-דעתו אסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן?

תשובה: כן. על-פי תקנה 134א לתקסד"א, על מומחה שמונה על-ידי בעל דין או על-ידי בית-המשפט לצרף לחוות-הדעת המוגשת על ידו רשימת האסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות-דעתו {ראה גם ת"א (שלום חי') 9929/01 עילית חברה לביטוח בע"מ נ' דב יוסף, תק-של 2007(1), 12415 (2007)}. 

 

 

 

 

 

13. בדיקה רפואית נוספת – תקנה 135 לתקסד"א

שאלה: האם בסמכותו של בית-המשפט להורות על בדיקה רפואית נוספת ובעקבותיה להגיש אף חוות-דעת נוספת?

תשובה: כן. תקנה 135 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת כי "בית-המשפט או הרשם רשאי להורות למומחה רפואי לבדוק בדיקה נוספת מי שטעון בדיקה לפי סימן זה ולהגיש חוות-דעת נוספת; כן הוא רשאי להורות לבעל דין שיעמיד מי שטעון בדיקה כאמור לבדיקה נוספת בידי מומחה רפואי אחר".

 

 

14. תיקון כתב טענות עקב חוות-דעת מומחה – תקנה 136 לתקסד"א

שאלה: אימתי ניתן לתקן את כתבי הטענות?

תשובה: הרשות שניתנה לתיקון כתב תביעה לפי תקנה 136 לתקסד"א, יסודה בחוות-דעת מומחה שהומצאה מטעם בית-המשפט, ולא על-ידי צד כלשהו {ראה למשל  ת"א (שלום יר') 10628/04 סוכר יוסף גורג נ' ארדן פרויקטים 1985 בע"מ, תק-של 2007(4), 1015 (2007); רע"א 9615/06 הלן קרפילובסקי נ' ישיבת נזר ישראל, תק-על 2007(1), 1434 (2007); ת"א (חיפה) 9761/05 סימני יפית נ' שירותי בריאות כללית, תק-של 2007(1), 21499 (2007)}.

 

 

שאלה: תוך כמה זמן על בעל הדין להגיש את כתב טענותיו המתוקן?

תשובה: לשון תקנה 136 לתקסד"א מדברת ברורות על-כך שהצד רשאי לתקן את כתב התביעה תוך 15 יום מהיום "שהומצאה לו חוות-דעתו של המומחה", והיא אינה חלה במקרה בו בעל הדין עצמו הוא ש"ממציא" את חוות-הדעת {ע"א 2585/89 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, תק-מח 2001(1), 756 (2001); ת"א (שלום יר') 13962-07 יאיר בן דוד נ' ישראל בן אהרון, תק-של 2011(1), 20332 (2011)}.

נדגיש כי יש להגיש את כתב התביעה המתוקן בתוך 15 ימים ממועד המצאת חוות-דעת המומחה, ואין די בהגשת הודעה לבית-המשפט בתוך 15 הימים, ובה מודיע צד כי הוא מתקן את כתב הטענות.

 

 

שאלה: האם הזכות לתקן את כתב ההגנה על-ידי הנתבע טומנת בחובה גם את הזכות לתקן את ההגנה כולה?

תשובה: כן. הזכות לתקן את כתב ההגנה על-ידי הנתבע טומנת בחובה גם את הזכות לתקן את ההגנה כולה, וכוללת את הזכות אף להגיש תביעה-שכנגד והודעת צד שלישי. לפיכך, גם כשמדובר במשלוח הודעות צד ג', אין הנתבע מוגבל למשלוח הודעות הנובעות במישרין מהתיקון שנעשה בכתב התביעה {רע"א 507/97 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' סביון, פ"ד נא(2), 656 (1997)}.

 

 

שאלה: מדוע בעל הדין אינו זקוק לקבל רשות מבית-המשפט לתקן את כתב טענותיו?

תשובה: מתקין התקנות נתן דעתו למצב בו בעקבות קבלת חוות-דעת מומחה, ייתכן ויתעורר צורך בתיקון כתב התביעה, ועל-כן מצא לנכון לקבוע מתן רשות לתיקון האמור, אף ללא נטילת רשות בית-המשפט {ת"א 18923/00 בר-רומי נ' נאות דברת פיתוח ובניין בע"מ, פדאור 05(15), 347 (2005)}.

 

שאלה: האם כאשר בית-המשפט מורה על קבלת חוות-דעת נוספת, באפשרותו של בעל הדין לתקן את כתב טענותיו?

תשובה: לא. הגשת חוות-דעת נוספת של בעל דין בעקבות חוות-דעתו של מומחה בית-המשפט, אינה נופלת בגדרה של תקנה 136 לתקסד"א {בר"ע (מחוזי חי') 731/06 חישולי כרמל בע"מ נ' יוסי קריאף, תק-מח 2006(4), 7378 (2006); ת"א (שלום קר') 6752-02 סמיר משיעל נ' גסאן אליאס, תק-של 2010(3), 27928 (2010)}.

 

 

15. אי-קיום התקנות – תקנה 137 לתקסד"א

שאלה: מה הדין כאשר בעל דין לא צירף חוות-דעת מטעמו?

תשובה: הסנקציה בגין אי-צירוף חוות-דעת הינה מניעת בעל הדין להוכיח עניין שברפואה מטעמו {ראה תקנה 137(א) לתקסד"א} ואין דין התביעה להימחק על-הסף בגין מחדל זה {ת"א 19785/05 רקורד שיפר השירות בע"מ נ' רחל לוי, פדאור 05(11), 507 (2005); ת"א (שלום נצ') 7491-07 ג'מיל פרח בראנסה נ' כמאל רזק, תק-של 2008(4), 50200 (2008); ת"א (שלום חי') 9679-10-09 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מוריס לוי, תק-של 2010(3), 82636 (2010)}.

 

 

שאלה: מהו "הצדק סביר"?

תשובה: תקנה 137(ב) לתקסד"א קובעת, כי בית-המשפט לא יתיר עניין שברפואה מטעמו של בעל דין, אם הוא לא נענה כלל לדרישה להיבדק או לא במידה מספקת "ואי-היענות הייתה ללא הצדק סביר".

תקנה הנ"ל דנה בסוגיה לפיה בעל דין אשר הגיש לבית-המשפט חוות-דעת רפואית מטעמו סירב להיבדק על-ידי מומחה רפואי מטעם הצד שכנגד, במקרה כזה בית-המשפט נדרש לקבוע באם הסירוב היה מוצדק אם לאו, קרי, קיים הצדק סביר אזי בית-המשפט יתיר את חוות-הדעת מטעמו אף-על-פי שלא נבדק על-ידי הצד שכנגד, אך אם ההצדק אינו סביר בית-המשפט לא יתיר שימוש בחוות-דעת מטעמו של אותו בעל דין.

בית-המשפט נדרש לדון בסוגיה זו מספר רב של פעמים וקבע, כי יש ליתן פירוש הנוטה לטובתו של התובע, הנדרש להיבדק, בכל הנוגע למהותו של ההצדק הסביר {ראה למשל, בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981); ת"א (מחוזי יר') 5324/03 א' ס' נ' ד"ר גדעון מן, תק-מח 2010(3), 13143, 13226 (2010); ת"א (שלום נצ') 6301-07 מדינת ישראל נ' עבדאללה הנייה, תק-של 2009(3), 30509 (2009)}.

 

 

שאלה: כיצד עלינו לבחון את ה"הצדק הסביר"?

תשובה: ההצדק הסביר נבחן במבחן כפול. האחד, האם סביר סירובו של הנתבע והאם סירובו עלול לפגוע בהכרעה צודקת במשפטו. השני, המבחן האובייקטיבי - האם בנסיבות כל מקרה התנהגות בעל הדין הגונה וסבירה {ראה לעניין זה גם ת"א (שלום נת') 3850/00 ויינר יששכר נ' מפעלי ע' שנפ ושות' בע"מ, תק-של 2001(4), 7780 (2001)}.

 

 

16. פסילת חוות-דעת

שאלה: אימתי ייפסל המומחה או אמיתי תיפסל חוות-דעתו?

תשובה: הנחת היסוד ונקודת המוצא הינה שמומחה רפואי שמונה מטעם בית-המשפט, פועל ביושר ובניטרליות ואינו נוטה לצד כלשהו וכי מדובר בגורם חסר פניות ואובייקטיבי {ת"א (שלום ב"ש) 6218-06 יצחק ביטון נ' שירותי בריאות כללית, תק-של 2010(3), 28449 (2010)}.

פסילת מומחה הינו צעד חריג שאינו נעשה כדבר שבשגרה {רע"א 2273/99 ישראל ויצמן נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, תק-על 99(2), 761 (1999); ת"א (חי') 1465/00 אפרת עמר נ' איילון חברה לביטוח, תק-מח 2002(3), 22758 (2002); ת"א (חי') 1144/95 בכרי נ' בכרי, תק-מח 2002(2), 1180 (2002)} וכי ביקורת על מסקנותיו הרפואיות של המומחה שהן למעשה טענות לעניין נכונותה ומשקלה של חוות-הדעת, אינן נימוק לפסילת מומחה או פסילת חוות-הדעת {בש"א (נצ') 1963/02 שיבלי עארף נ' כלל חברה לביטוח, תק-מח 2002(2), 4875 (2002); ת"א (יר') 1577/97 אחמד חזין נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2001(1), 11509 (2001); ת"א (שלום יר') 15466/06 רבקה מאי נ' "המרכז הרפואי "שערי צדק, תק-של 2009(2), 19835 (2009)}.

מקום בו ייקבע כי נפל פגם בחוות-דעת המומחה, אם בשל הישענותה על מצגים מטעם הנבדק או הסקת מסקנות שגויה, רשאי בית-המשפט לפסוק שלא בהתאם לחוות-הדעת {ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5), 170, 174 (1993)} ואין הדבר מביא לפסילת חוות-הדעת או למינוי מומחה אחר אלא מקום בו בית-המשפט מוצא כי אינו יכול לפסוק על בסיס המידע והטענות שהונחו בפניו {רע"א 337/02 רונית מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נו(4), 673, (2002); רע"א 4195/02 סהר נ' ליפשיץ, פ"ד נו(5), 774 (2002)}. 

גם אם היה קיים ניגוד עניינים או קשר בין המומחה לבין אחד מבעלי הדין או באי-כוחו, הרי שאין הדבר מביא לפסילה. ההחלטה בעניין זה תלויה במספר משתנים, ובהם: טיב מערכת היחסים המקימה חשד לניגוד עניינים, תכיפות הקשר בין הצדדים, סמיכות הזמנים ונכונותם של כל המעורבים לחשוף את המידע הרלוונטי בפני בית-המשפט. גם המועד שבו מוגשת הבקשה לפסילת המומחה רלבנטי בכגון דא. לא ניתן להצביע מלכתחילה על שיקול אחד שיזכה תמיד לבכורה, ויש לבחון כל מקרה לגופו.

לא כל מקרה של סטיה בשגגה מהוראות התקנות צריך להביא לפסילתו של המומחה, וכי ניתן לרפא את הפגם במקרים המתאימים {ראה למשל רע"א 6116/97 דר' אברהם שוחט נ' ציון חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-על 97(3), 1051 (1997)}.

ב- רע"א 7714/05 {אלגרה כהן נ' רשות הנמלים והרכבות נמל חיפה, תק-על 2006(1), 1736 (2006)} קבע כב' השופט א' ריבלין כי המומחה חיווה כאמור דעתו מבלי לבדוק שוב את המבקשת לאחר הטיפול הפסיכולוגי, כפי שסבר הוא עצמו שראוי היה לעשות. בית-משפט קמא ראה בכך פגם המצדיק את פסילת חוות-הדעת, ובמסקנה זו אין עילה להתערב.

כשממנה בית-המשפט חוקר או מומחה מטעמו, על-מנת שיערוך חשבונות וחקירות וימציא לו על-כך דין וחשבון או חוות-דעת, אין בעצם המינוי למנוע מהצדדים להביא ראיות אחרות שיש להם, אף באותם עניינים אשר מי שנתמנה כאמור נתבקש לחקור בהם {ע"א 332/80 דוד חיטרמן נ' מוצרים כימיים בע"מ, פ"ד לז(1), 401 (1983)}.

בכל הקשור לשיקולים שיביאו לפסילת מומחה, אין בהכרח דינו של מומחה מטעם בית-המשפט כדינו של מומחה שמונה מטעם הצדדים, ולכאורה ניתן להעלות על-הדעת פגמים שיביאו לפסילת חוות-דעת מומחה אובייקטיבי שמונה על-ידי בית-המשפט, אך לא יביאו בהכרח לפסילת חוות-דעת מומחה מטעם הצדדים, שכאמור, מלכתחילה נתפסת כמוטה, במידה כלשהי, לטובת צד זה או אחר.

יחד-עם-זאת, יש לזכור - אף פסילת חוות-דעת של מומחה שמונה מטעם בית-המשפט אינה כלל וכלל דבר של מה בכך. פסילתו של מומחה רפואי שמונה על-ידי בית-המשפט נעשית במקרים נדירים מאוד שבהם עלול להיגרם לאחד הצדדים עיוות-דין או במקרים שבהם פעל המומחה בחוסר תום-לב {א' ריבלין תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים, 577; רע"א 7265/95 שרון גלדשטיין נ' ג'נט בראל, פ"ד נ(3), 214 (1996)}.

כאמור, בין שאר השיקולים שמביא בית-המשפט, בבואו להחליט אם לפסול את חוות-דעתו של המומחה הרפואי, יהיה השיקול אם המסמכים נתבקשו על-ידי המומחה עצמו או הומצאו לו על-ידי אחד מבעלי הדין או אם פעל המומחה בתום-לב. לא בכל מקרה בו שוגה המומחה בקבלת מסמך אסור, יביא הדבר בהכרח לפסילתו.

ואם-כך לעניין מסמכים אליהם נחשף מומחה מטעם בית-המשפט לאחר מינוי ותוך כתיבת חוות-דעתו, על אחת כמה וכמה נכונים הדברים עת נחשף המומחה למסמך כלשהו שנים קודם שחיווה דעתו. כלומר, אותה התייעצות ראשונית לא תביא, אך בשל עצם התקיימותה בעבר, לפסילה מיידית. יש לבחון כאמור, ברמה העובדתית, את מהות החומר אליו נחשף המומחה {דברי כב' השופטת הילה גרסטל ב- ת"א (מחוזי מר') 4808-03-09 א.מ.י טכנולוגיות רפואיות בע"מ נ' תמרה מצגר, תק-מח 2010(1), 5840 (2010)}.

 

 

שאלה: האם פגם שנפל בחוות-הדעת {כגון עיון המומחה במסמכים פסולים} יביא לביטולה המוחלט של חוות-הדעת?

תשובה: לא. הכלל הוא כי "בדיעבד, משעיין כבר המומחה בחוות-הדעת או במסמכים הפסולים, לא יוחלף המומחה במומחה אחר אם אין מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, שגרם לעיוות-דין" {א' ריבלין תאונת הדרכים (מהדורה שלישית), 579; ת"א (שלום יר') 4457/07 מוחמד ח'אלד מוהנא נ' מחאג'נה פלאח, תק-של 2010(1), 8914 (2010)}.

 

 

שאלה: האם קשרי עבודה קבועים ורצופים עם צד למשפט, הינה עילה לפסילת המומחה?

תשובה: תלוי. מקום שאין קשרי עבודה קבועים ורצופים, בין המומחה לחברת הביטוח {למשל}, אין להיתפס לחוות-דעת מקרית שניתנה לבקשת צד, כעילה לפסילת מומחה. במדינה קטנה כישראל, קשה יהיה למצוא מומחה אשר במועדים כלשהם, לא נתן חוות-דעת לתובעים, או לנתבעים, או על-פי מינויו של בית-משפט. תופעות אלה הן דבר יום-ביומו.

פסילת מומחים כאלה, כדבר שבשיגרה, לא תאפשר מינוי מומחים מתאימים. אמת המבחן היא איפוא, האם מדובר בקשרי עבודה קבועים, בין מומחה לצד במשפט, או בפניה מקרית של צד לאותו מומחה בעבר {ראה גם ת"א (שלום ת"א) 36168-08 עופר בן אלי נ' הצדף עינוגי ים בע"מ, תק-של 2009(3), 22316 (2009); ת"א (שלום ק"ג) 506-05 נסים מדר נ' רפי בוקר, תק-של 2010(2), 59674, 59678 (2010)}.

 

 

17. חוות-דעת מומחה ותעודת רופא – סעיף 20 לפקודת הראיות

שאלה: מהי הדרך הראויה להגשת חוות-דעת מומחה בשאלה שבידיעה מקצועית?

תשובה: סעיף 20 לפקודת הראיות מתווה את הדרך הראויה להגשת חוות-דעת מומחה בשאלה שבידיעה מקצועית.

על חוות-דעת כזו לציין פרטי השכלתו ופרטי ניסיונו של המומחה ובהתאם לתקנות על חוות-דעת כזו להיות מוגשת מבעוד מועד לפני הדיון על-מנת שהצדדים יהיו ערוכים להתמודד משפטית עם אותה חוות-דעת {ת"א (שלום ת"א) 156802-09 שלמה מונסטרסקי נ' מפעלי תיירות עין גב, תק-של 2010(4), 118098, 118102 (2010)}.

 

 

שאלה: מה מטרתו של סעיף 20 לפקודת הראיות?

תשובה: סעיף 20 לפקודת הראיות נועד לאפשר הגשת חוות-דעת מומחה בכתב אף מבלי לחקרו על חוות-הדעת, וסעיף 26(א) לפקודת הראיות משלים הוראה זו בקובעו כי "הוראות סימן זה אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי מומחה או רופא או עובד הציבור ייחקרו בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על-כך".

 

 

שאלה: האם תסקיר המוגש על-ידי פקיד סעד הינו חוות-דעת כמשמעה בסעיף 20 לפקודת הראיות?

תשובה: לפקידי סעד יש מעמד מוכר ומוגדר בחיקוקים שונים ומוקנות להם סמכויות בתחומים רבים. תסקיר המוגש על-ידי פקיד סעד לבית-המשפט איננו, אומנם, בגדר חוות-דעת של מומחה, כמשמעה בסעיף 20 לפקודת הראיות, אך, על-פי הדין, עשוי פקיד הסעד ובדרך-כלל גם נדרש, לכלול בתסקירו גם את חוות-דעתו {תמ"ש (משפחה טב') 22602-09-10 אלמוני נ' פלונית, תק-מש 2011(4), 707, 712 (2011)}.

 

 

 

 

 

18. חזקת חתימה – סעיף 21 לפקודת הראיות

שאלה: מהי החזקה הקבועה בסעיף 21 לפקודת הראיות וכיצד ניתן להפריכה?

תשובה: קיימת חזקה שבחוק אשר ניתנת לסתירה על-ידי מי שהיא פועלת לחובתו, ברמת הוודאות המוטלת על התובע במשפט אזרחי, כי החתימה על התעודה אשר נעשתה בישראל היא נכונה וכל זאת בכפוף לכך שהתביעה, לדוגמה, תרים את הנטל להוכחת עובדות התשתית של החזקה שבחוק למעלה מכל ספק סביר.

ב- ת"פ (שלום רמ') 2775/01 {מדינת ישראל נ' רוסו פיוטר, תק-של 2003(1), 23798, 23799 (2003)} קבעה כב' השופטת ליאורה פרנקל כי במקרה דנן, אין בידי התביעה לזמן למתן עדות את עורך התעודה הרפואית הואיל ועל-פי רישומי התביעה הנ"ל עזב את הארץ.

 

 

19. חוות-דעת ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל – סעיף 22 לפקודת הראיות

שאלה: מה הדין באשר להגשת חוות-דעת או תעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל?

תשובה: לשונו של סעיף 22 לפקודת ראיות מלמדת כי ניתן גם ניתן להגיש כראיה במשפט חוות-דעת או תעודות רופא שנעשו מחוץ לישראל ובלבד שאושרו על-ידי נציג ישראלי, כאמור. ברי כי חוות-דעת או תעודות רופא מעין אלה, ייתכן ויוכנו על-ידי מומחים ששמותיהם אינם מופיעים בפנקס המומחים הרפואיים של מדינת ישראל והמחוקק הישראלי, בהיותו מודע לנקודה הזו, איפשר הגשתן כראיה בהליכים משפטיים {ת"א 13088/99 סראחין רבחי דאוד עבדאללה נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פדאור 02(11), 813 (2002)}.

יש להתייחס בכובד ראש לדרישות המחוקק המעוגנות בסעיף 22 לפקודת הראיות. ניתן להיווכח כי סעיף 22 לפקודת הראיות מעגן בתוכו תנאים מהותיים שיש בהם כדי להבטיח מהימנותן של חוות-דעת רפואית "זרות" באופן שיתאפשר לבתי-המשפט הישראליים לסמוך על האמור בהן.

קיום דרישות פרק ג' לפקודת הראיות, מהווה איזון להיתר הגשת חוות-דעת של מומחים זרים, שזהותם אינה ידועה לבית-המשפט.

ברור כי ייתכן וחוות-דעת או תעודות רופא יוכנו על-ידי מומחים ששמותיהם אינם מופיעים בפנקס המומחים הרפואיים של מדינת ישראל והמחוקק הישראלי איפשר את הגשת הראיות המבוקשות בכפוף לאישור הקונסולרי האמור {ראה גם בש"א (שלום יר') 2741/02 מדינת ישראל - משרד הביטחון נ' מחמד צאלח אל רשאיידה, תק-של 2002(2), 17636, 17637 (2002); ת"ק (תביעות קטנות רח') 1240/06 תמרי סימה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2007(2), 21399 (2007); ת"א (שלום יר') 3183/02 {טילמן דוד נ' מלון הולידי אין קראון פלאזה, תק-של 2006(1), 16202 (2006); ת"פ (מחוזי יר') 3150/02 {מדינת ישראל נ' מהדי (בן סלים) עבדאללה, תק-מח 2004(1), 4080 (2004)}.

 

 

20. תעודת עובד הציבור – סעיף 23 לפקודת הראיות

שאלה: מה משמעות הוראת סעיף 23 לפקודת הראיות?

תשובה: משמעותה של הוראה זו הנה, כי תעודת עובד הציבור מהווה תחליף לעדות ראשית.

 

 

שאלה: מהי מטרת הוראת סעיף 23 לפקודת הראיות?

תשובה: מטרת הוראה זו היא לחסוך בזמנם של עובדי הרשות הציבורית במקרים שבהם נדרשת עדותם בעניין פרטים המעוגנים במסמכים רשמיים, המגיעים אליהם בתוקף תפקידם {ת"פ (אזורי יר') 446-08 מדינת ישראל - משרד התמ"ת מחלקה משפטית - עו"ז - אחים עלי שקיראת בע"מ, תק-עב 2011(4), 6150, 6151 (2011)}.

 

 

שאלה: אימתי ניתן לקבל תעודת עובד ציבור כראיה?

תשובה: על-פי הוראת סעיף 23 לפקודת הראיות, ניתן לקבל תעודת עובד הציבור כראיה במידה ואין חשש לעיוות-דין {ת"א (שלום נצ') 1655-02-08 אחמד מועד נ' איליא נשאשיבי, תק-של 2011(2), 168327, 168328 (2011); תא"ק (שלום ת"א) 5916-04-09 בר טכנולוגיות (ד.ש.) בע"מ נ' החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ, תק-של 2010(3), 87058, 87063 (2010)}.

 

 

שאלה: מדוע נחוצה תעודת עובד ציבור?

תשובה: תעודת עובד ציבור נחוצה להוכחת עצם קיומו של רישום במסמך רישמי ולא כראיה לאמיתות תוכנו של אותו רישום. לפיכך, אין חשיבות לתאריך שבו נעשתה התעודה או לקביעה בידי מי נעשתה, ובלבד - "שתהא חתומה בידי עובד הציבור שעשה את הרישום או את המעשה או קיבל את הידיעה שנרשמה" {ת"פ (שלום יר') 4235/06 מדינת ישראל נ' עטון ריאד, תק-של 2009(1), 40661, 40663 (2009)}.

 

שאלה: האם ניתן בהסכמה להגיש תעודת עובד ציבור?

תשובה: כן. ב- חע"מ (שלום ב"ש) 146-05 {נואף אלשייך נ' מ.י. ו.מ. לתכנון ובניה שמעונים, תק-של 2011(1), 164510 (2011)} הסכים הסנגור כי במקום זימון העדים ניתן יהיה להסתפק בתעודת עובד ציבור על-פי סעיף 23 לפקודת הראיות.

 

 

21. צורת חוות-הדעת והגשתה – סעיפים 24 ו- 25 לפקודת הראיות

שאלה: כיצד ניתן להבחין בין חוות-דעת לבין "תעודת רופא"?

תשובה: המונח "תעודת רופא" וכן הטופס הרלבנטי בפקודת הראיות, מובילים למסקנה כי יש להגדיר את מהותה של "תעודת רופא", להבדיל מחוות-דעת, למסמך אשר מתאר ממצאים בעטיה של בדיקה. כאשר המסמך מכיל מסקנה, אין מדובר ב"תעודת רופא" אלא בחוות-דעת של מומחה {א' גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי (התשס"א) 210}.

 

 

שאלה: האם קביעות הוועדה של המוסד לביטוח לאומי מהוות חוות-דעת מומחה או תעודה רפואית?

תשובה: קביעות הוועדה של המוסד לביטוח לאומי אינן מהוות "חוות-דעת מומחה" או "תעודת רופא" לצורך תקנה 127 לתקסד"א {ראה למשל ת"א (ת"א) 1118/96, בש"א 35765/99 וקסלר נ' מולה, דינים מחוזי לב(3), 712}.

ב- ת"א (שלום חי') 154-10-09 {הראל חברה לביטוח בע"מ נ' שרון גרינברג, תק-של 2010(3), 45776 (2010)} קבע כב' השופט יחיאל ליפשיץ כי דו"ח המוסד לביטוח לאומי שצורף על-ידי המשיב אינו ממלא אחר דרישת הדין, אין הוא ערוך בהתאם לסעיף 24 לפקודת הראיות ואינו מהווה "תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה" כאמור בתקנה 127 לתקסד"א.

 

 

שאלה: כיצד תיערך חוות-דעת או "תעודת רופא"?

תשובה: סעיף 24 לפקודת הראיות, קובע כי חוות-דעת ו"תעודת רופא" ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה לפקודה או בדומה להם ככל האפשר. עמידה בנוסח הבסיסי האמור הינה תנאי לקבילותה של התעודה {ת"א (ב"ש) 3086/98 בנק הפועלים לישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2000(1), 28808 (2000); ע"פ (ת"א-יפו) 70671/04 אלוש אופיר נ' פרקליטות מחוז המרכז, תק-מח 2005(2), 693 (2005)}.

 

 

שאלה: מהם הפרטים שצריכים להיות בטופס "תעודת רופא"?

תשובה: הרופא צריך לציין את שמו, מענו, מקום עבודתו, מספר רישיונו ופרטי השכלתו וניסיונו {ת"ק (תביעות קטנות רמ') 36544-03-10 אלה ברק נ' ד"ר רסיו טובי, תק-של 2010(3), 25989, 25990 (2010)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 96667-99 {מורד חלקי חילוף בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, תק-של 2010(4), 72672, 72679 (2010)} קבע כב' השופט מיכאל תמיר כי חוות-הדעת איננה כוללת פירוט כלשהו לגבי נסיונו המקצועי של המומחה, ומכאן שהיא אינה ערוכה כנדרש בסעיף 24 לפקודת הראיות.

ב- ת"צ (מחוזי חי') 4535-10-09 {ד"ר בוריס לזרב נ' בית יצחק-משק יצחק אזרד בע"מ, תק-מח 2010(2), 2783 (2010)} קבע כב' השופט יגאל גריל כי לא ניתן לראות בתצהירים כחוות-דעת מומחה, שכן הם אינם עונים מן הבחינה הצורנית על האופן בו יש לערוך חוות-דעת. כלומר, לא מצויינים בתצהירים פרטי השכלתו של המבקש, ניסיונו, מקום עבודתו, וכן לא מופיעה ההצהרה בנוסח הקבוע בתוספת הראשונה לפקודת הראיות, או בנוסח הדומה לו, כדרישת סעיף 25(ג) לפקודת הראיות.

 

 

שאלה: מהי החשיבות בחתימה על חוות-הדעת או "תעודת הרופא"?

תשובה: החשיבות שבכך היא, שהחותם יודע את האחריות המוטלת עליו, באם המסמך כולל דברים שאינם אמת {רע"א 2750/94 ע' עציוני ובניו בע"מ נ' מוסא אלי, תק-על 94(2), 1836 (1994)}.

 

 

שאלה: מהי החשיבות באזהרת החותם?

תשובה: נעיר כי לא מדובר בפן טכני בלבד אלא מדובר בפן מהותי, ואם לא עשה כן המומחה לא ניתן להגיש המסמך כראיה לבית-המשפט, כפי שלא ניתן יהיה לדוגמה להגיש עדות של עד בתצהיר מבלי שיוזהר בנוסח האזהרה כנדרש, כיוון שאחרת אין כל משמעות לתצהיר {ת"א (ב"ש) 3086/98 בנק הפועלים לישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2000(1), 28808 (2000); ת"א (שלום חי') 10292/99 שם טוב ראובן נ' סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ, תק-של 2004(2), 1617, 1624 (2004)}.

ב- ת"א (שלום חי') 3578-02-09 {ליתם הנדסה בע"מ נ' באירס אחזקות והשקעות 2000 בע"מ, תק-של 2010(2), 74712 (2010)} קבעה כב' השופטת תמר נאות פרי כי מעיון בנספח "ד" לתצהיר עולה כי המסמך אינו עונה על דרישות סעיף 24 לפקודת הראיות, לרבות לאור העובדה שהוא אינו מכיל את ההצהרה - שהינה חלק מהותי מחוות-הדעת, לפיה החתום על חוות-הדעת מצהיר כי יודע שחוות-הדעת או התעודה יוגשו כראיה לבית-המשפט וכי דינה כדין עדות בשבועה בבית-המשפט. ללא החלק ההצהרתי אין המסמך קביל כראיה.